臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,61,20160426,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第61號
上 訴 人
即 被 告 林玉燕
選任辯護人 扶助律師 陳青來律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第495號中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第2117、2859、4121號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林玉燕部分撤銷。

林玉燕共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。

未扣案不詳廠牌黑色行動電話(含搭配○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張)，沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳季廸連帶追徵其價額；

未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯 罪 事 實

一、林玉燕、陳季廸(綽號「阿迪」)為男女朋友，二人均知悉海洛因屬毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止持有、販賣，陳季廸竟基於販賣海洛因以牟利之犯意(未上訴已確定)，於民國103年11月13日晚間8時5分許，持不詳廠牌黑色行動電話(搭配0000000000門號SIM卡1張)與沈啟明持有之0000000000門號行動電話與聯絡（內容如附表二編號3.通訊監察譯文），沈啟明依約至雲林縣○○市○○路00號0樓林玉燕租屋處樓下時，陳季廸旋下樓與沈啟明見面，沈啟明表示以身上僅有新臺幣(下同)500元購買海洛因，陳季廸即上樓至林玉燕之租屋處，將夾鏈袋包裝價值500元之海洛因、並以廣告紙折疊包覆，交予林玉燕持以下樓交付。

林玉燕明知廣告紙包覆之物係海洛因，竟與陳季廸共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，持以下樓交付與沈啟明，並向沈啟明收取500元。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第99頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告坦承：確於前揭時、地，即在養樂多大樓對面即其租屋處，陳季廸有拿用紙包起來的東西叫妳拿下去給叫「阿明」之人、有收到沈啟明交付之500元(原審卷第160頁、162頁、本院卷第97頁)、「(你下樓拿給沈啟明時，是否知道那包東西是海洛因？)知道」等語(本院卷第138頁)，核與證人【沈啟明】結證：「（<提示103年11月13日下午8點5分0000000000與0000000000監聽譯文>電話你是打給何人？）我打給阿迪，跟他約在後火車站養樂多前面的一個大樓」、「我跟他說我人不舒服，請他幫我處理，意思就是要拿海洛因」、「我跟他說我身上有500元，講完以後陳季廸人就上樓，過了十幾分鐘以後另一個女子就下來問我是否叫啟明，我說對，之後她拿一個用廣告單包的東西給我，我打開來看，看到裡面有包一包白白的東西，然後我就將500元放下」等語甚詳(偵2117號卷第36-37頁)，亦與同案被告【陳季廸】供證：「他(沈啟明)打電話來給我說要見面，之後我就下樓和啟明見面，見面以後他說他不舒服，問我有沒有海洛因，我說『有啦，我拿一點給你』」(他字卷第78-79頁)、「我跟沈啟明在樓下見面他跟我說要買海洛因500，然後我就上樓，把海洛因放在廣告紙包起來，交給林玉燕，請她拿下去給沈啟明」等語相符(原審卷第108頁)，並有附表二編號3所示0000000000門號行動電話通訊監察譯文、103年聲監字第508號及103年聲監續字第532號通訊監察書暨電話附表（見警卷第34至37頁）、上開門號行動電話查詢資料等在卷可稽（見警卷第32頁），被告雖於警偵中否認販賣交付毒品之事(警卷第23-27頁、偵2117號卷第30-31頁)，惟於審理中任意性供述，經前揭證據補強，確與事實相符，應可採信。

二、且查：

(一)被告既供稱：知悉拿給沈啟明之廣告紙包覆物為海洛因(本院卷第138頁)，雖同案被告陳季廸供稱：其不知道被告是否知道廣告紙包覆之物為海洛因云云（見偵卷第47頁、原審卷第109頁），然同案被告陳季廸並非販售他物為業，又以廣告紙折疊包覆、遮掩，交代被告持之下樓轉交，無非避人耳目、掩飾不法，被告持以交付該廣告紙包覆物之際，明知係與同案被告陳季廸販賣海洛因，自屬無疑，陳季廸前開所言，無非迴護被告之詞，不足採信。

(二)被告所為上開販賣毒品犯行，雖未查扣所販賣毒品，無從察知其販賣毒品數量或純度，然同案被告陳季廸供稱：「（你買進賣出毒品的價差？）賺自己施用的量」(偵2117號卷第47頁)；

且被告受其指示為購毒者交付毒品，乃販賣毒品之構成要件行為，衡諸被告多次違反毒品危害防制條例犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，對海洛因為公告列管而禁止持有、販賣之毒品，知之甚明，倘無利可圖，當無甘冒遭緝獲而身陷囹圄之風險，徒費勞力、時間販賣交付毒品之理，被告與同案被告陳季廸販賣交付毒品，確有從中牟取利潤意圖甚明。

(三)按倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為。

又販賣毒品罪是否完成，應以是否已交付毒品為判斷之準據。

同案被告陳季廸以電話與購毒者聯繫約定交易時間、地點，在樓下見面後，再上樓指示共犯即被告出面交付毒品、收取價金，業如前述，且同案被告陳季廸供稱：「（你叫林玉燕把海洛因拿下去給沈啟明意思，是要賣海洛因給沈啟明？）對。」

(偵字第2117號卷第47頁)，被告又明知所交付沈啟明之物為海洛因，則被告依指示攜毒前往交付、取款之販毒交易過程，與同案被告陳季廸二人間，顯然各參與販賣毒品犯罪事實之一部，而均有犯意聯絡及行為分擔無疑。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行即堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與同案被告陳季廸二人間，就上開販賣行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，迭經臺灣臺南地方法院97年度訴字第91號、第245號判決各判處應執行有期徒刑11月及1年2月，上開兩案經臺灣臺南地方法院97年度聲字第741號裁定應執行有期徒刑1年10月，於99年9月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑(死刑、無期徒刑依法不得加重)。

(三)按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，惟該條科以重刑宗旨，乃考量販毒與運輸、製造及意圖製造而栽種等易於流毒廣泛犯行，具相類似危害，而設特別法嚴禁毒害（立法理由參照），惟販毒者販賣毒品原因、動機不一，販賣地位或有大、中、小盤甚或偶起意販賣者，販出數量亦常懸殊相異，然法定刑僅死刑、無期徒刑之別，倘無視犯罪情節輕重差異，一律加諸重刑，殊與比例原則相違，是以於販出數量甚少、甚或偶爾滿足吸毒者友儕間毒癮者而販售等案例，衡諸立法意旨，其具體危害情節輕微而顯堪憫恕。

查被告前開販賣海洛因予沈啟明犯行，僅販售金額500元等價值非鉅之少量毒品，數量僅足偶爾滿足購毒者毒癮，該次犯罪情節與流毒廣泛之情形，顯不相類，在客觀上顯足以引起一般同情，宣告最低度無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依例先加後減之（死刑、無期徒刑依法不得加重）。

四、原判決認被告違反毒品危害防制條例之犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查：(一)按刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意、未必故意），被告明知廣告紙包覆之物為海洛因，持以交付予沈啟明，就販賣第一級毒品犯行，顯有直接故意，原審認係未必故意，尚有未洽。

(二)原審雖認定累犯，惟就被告違反毒品危害防制條例第4條第1項之罰金刑，未依法加重其刑，尚有未合。

被告上訴意旨略以：原審量刑過重，應判較主嫌陳季廸更輕之刑云云，惟被告於警詢、偵查中均否認犯行，並無偵審中自白，與同案陳季廸依偵審中自白、刑法第59條遞減其刑後所處之刑，不能等同視之，況原審已量處依刑法第59條減輕其刑後之最低度法定刑(刑法第65條第2項參照)，並無過重，被告上訴意旨，並無可採，然原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告有多次施用毒品、公共危險、詐欺、偽證等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其明知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒與他人牟取利益，嚴重戕害購毒者健康與社會治安，惡性非輕；

兼衡被告販賣第一級毒品所得款項，被告自陳高中肄業之智識程度，入監前擔任臨時工，家中尚有父母及二名成年子女之生活狀況、犯後於本院坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收按「犯第四條至第九條之罪...，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查：

(一)未扣案不詳廠牌黑色行動電話1支（含搭配0000000000門號SIM卡1張），為同案被告陳季廸所有供上開犯行所用，業據同案被告陳季廸供承在卷（原審卷第107頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、共同責任原則，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與同案被告陳季廸連帶追徵其價額。

(二)按共同正犯犯罪所得之沒收，應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議參照)，查：1.本件販賣海洛因所得價金500元，為被告自沈啟明處取得，業如前述，被告雖於本院供稱有將500元交予同案被告陳季廸云云，惟同案被告陳季廸偵查供證：「（啟明是拿500元給林玉燕轉交給你？）我沒有收到。」

、「（你叫林玉燕下樓拿海洛因給啟明，但沒有收到500元？）是」(他字卷第74頁)，對照其供稱：「（你有再跟沈啟明問有給錢嗎？）沒有，因為價值不高，一點點東西，沒有刻意去問」(原審卷第109頁)，勾稽同案被告陳季廸既與沈啟明相約於被告租屋處樓下見面，獲悉沈啟明欲向其購毒，再度上樓至被告租屋處，指示被告下樓交毒取款等情狀，在在足徵其供稱因價少物菲，而任由被告自行取款、不再過問之情相符，確係可信；

兼以被告供承：其與同案被告陳季廸為男女朋友，與陳季廸會一起吃飯，由陳季廸付錢等情(原審卷第167頁)，以此親密情誼，被告於付出勞力交毒收款後，因陳季廸不予過問，而未交予陳季廸，與陳季廸供證相符、亦較與經驗法則相符，被告雖於本院供承有將500元轉交予同案被告陳季廸云云，空言無憑，不足採信。

2.準此，被告就販賣海洛因所得500元，為其實際取得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

3.同案被告陳季廸之母高碧芬雖曾提出500元供檢察官查扣，固有臺灣雲林地方法院檢察署贓證物款收據可憑（偵卷第56頁反面），惟同案被告陳季廸於原審供稱：當時檢察官問我是否要繳回犯罪所得，我不知道具體金額，所以只叫我媽媽來繳犯罪所得，沒有具體跟她說要繳多少，結果她就繳了500元，我也不知道500元是哪一次的犯罪所得等語（原審卷第163頁），並無積極證據證明足認500元係其販毒予沈啟明之所得；

而係配合檢察官、便利判決確定後執行沒收犯罪所得之程序，而預將其財產提供予檢察官進行查扣抵償之用，就繳回之500元，自不得逕予宣告沒收，至於本判決確定後執行檢察官如何就該500元抵償，此為執行程序之問題，附此說明。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

附表二：通訊監察譯文(為便利對照，援用原審判決附表編號) ┌──┬─────────┬─────────────────┬──────────┐
 │編號│時間              │通訊監察譯文內容                  │備註                │
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 │3.  │103 年11月13日晚間│A ：0000-000000（陳季廸）【受話】 │出處：警卷第2頁。   │
 │    │8時05分23秒       │B ：0000-000000（沈啟明）【發話】 │監察書：原審103年聲 │
 │    │                  ├─────────────────┤監續字第532 號通訊監│
 │    │                  │B ：阿迪，我啟明，跟你講話好嗎？  │察書暨電話附表（警卷│
 │    │                  │A ：你在那裡？                    │第36至37頁）。      │
 │    │                  │B ：○○○廟。                    │                    │
 │    │                  │A ：過來養樂多這裡。              │                    │
 │    │                  │B ：我過去差不多5-6分鐘。         │                    │
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