臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,657,20160823,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第657號
上 訴 人
即 被 告 邱惠玉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴緝字第49號中華民國105 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度毒偵字第1132號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求，故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。

…關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀，如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人命其代為提出上訴之具體理由。

…更何況依刑事訴訟法第367條前段規定，上訴書狀未敘述（具體）理由者，第二審法院應以判決駁回之。

此項規定旨在貫徹上訴制度之目的（即撤銷、變更第一審違法、不當之判決，以實現個案救濟），並節制濫行上訴；

上開規定並未特別區分刑事案件之種類，故在解釋上自應一體適用，以充分實現上述規定之立法目的，尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意，而任意限縮其適用之範圍。

準此以觀，上訴書狀應具體敘述上訴理由，為上訴合法之要件，如上訴欠缺此一要件，其上訴即非合法，應從程序上予以駁回（此項不合法上訴與上訴逾期之法律效果相同）。

則第二審既應從程序上駁回其上訴，而無庸進入實體審理程序，自無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要（最高法院105 年度台非字第67號判決意旨參照）。

本案被告係低收入戶，請求原審法院指定辯護人為其辯護，經原審依刑事訴訟法第31條第1項第5款規定予以指定，而雖屬強制辯護案件（原審訴緝卷第38頁反面），然被告提起上訴，並未敘述具體理由，難認已合法提起上訴，本院應從程序予以駁回（詳下述），而無再為被告指定辯護人為其辯護之問題，合先敘明。

二、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102 年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101 年度台上字第6136號、97年度台上字第892 號、第1402號、第5960號判決意旨參照）。

又如上訴書狀已敘及理由，無論內容具體與否，不生再命補正之問題，第二審法院即應就其理由是否具體，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則毋須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第5560號、第4305號判決意旨參照）。

三、上訴意旨略以：被告僅具國中程度智識，亦受政府列為低收入戶及領有殘障手冊，因脊髓小腦萎縮症復發，急於紓緩病況之痛苦，誤從放置止痛藥之藥瓶內取出1 錠嗎啡錠緩解疼痛，又同時施用朋友放置含安非他命之玻璃球後，稍可藉助助行器行動之際，欲迅速就醫，然於住處門口即遇警盤查，始知受另案通緝，思及前述施用嗎啡藥錠及玻璃球內安非他命殘渣，唯恐成癮，即請求盤查員警幫助被告驗尿是否存留毒品成分，故上開犯行應屬一次性行為，且可謂自首，並請同意以自首效力及於其餘裁判上一罪，以減輕其刑，如蒙恩准，實感德便。

四、經查：㈠本案經原審審理後，乃依據被告於原審準備程序中及審理時之自白內容，及其經承辦員警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺南市政府警察局第二分局偵辦涉嫌毒品案送驗尿液年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等積極證據（警卷第8 至9 頁），而認定被告基於施用第一級毒品嗎啡之犯意，於民國104 年3 月17日下午5 、6 時許，在臺南市○○區○○路0 段000 巷00號4 樓之3 居所內，未經醫師處方，服用來路不明之嗎啡錠1 枚，而施用嗎啡1 次。

復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日服用嗎啡錠後，旋以點火燃燒吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次等犯行。

㈡就適用法律部分，原審判決乃說明：按嗎啡、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。

被告為供己施用而持有第一級毒品嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

至公訴意旨雖認被告係施用海洛因，然海洛因與嗎啡同屬第一級毒品，且為公訴意旨所指被告尿液經檢出嗎啡陽性反應之同一施用行為，是其起訴事實同一，法院自得予以審認，併予敘明。

又被告上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢就刑之加重、減輕事由部分，原審復說明：⒈按「二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁『刑法假釋規定條文對照表』修正說明㈠）。

惟上開放寬假釋應具備『最低執行期間』條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論」（最高法院103 年第1 次刑事庭會議決議參照）。

查：①被告前因多次違反毒品危害防制條例案件，先後經法院判決有期徒刑1 年、5 月、1 年、8 月確定，嗣經原審法院以99年度聲字第1430號裁定應執行刑為有期徒刑2 年10月（下稱甲案）；

其另因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院以99年度訴字第576 號判決判處有期徒刑1 年、6 月確定，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月（下稱乙案）。

上開兩案接續執行，被告於99年2 月5 日入監執行（刑期自99年2 月4 日起算），甲案之刑期自99年2 月4 日起至101 年11月29日止，乙案之刑期自101 年11月30日起至103 年1 月29日止。

嗣被告於102 年7 月11日獲准假釋出監，詎於假釋期間因另犯施用毒品案件，經原審法院於104 年4 月20日以104 年度訴緝字第21號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定，而經法務部以104 年6 月26日法授矯教字第10401076860 號函文准予撤銷上開假釋，被告乃於105 年6 月4 日入監執行殘刑6月18日等情，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官99年執壬字第4463號之1 、99年執更壬字第1936號執行指揮書、法務部104 年6 月26日法授矯教字第10401076860 號函、法務部矯正署高雄女子監獄報請撤銷假釋報告表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附於105 年度執更緝字第116 號卷宗可稽，業經原審調取卷宗核閱屬實（原審訴緝卷第83頁反面，本院按：上開甲、乙兩案執行指揮書亦經本院調卷影印附卷）。

②被告於102 年7 月11日假釋出監時，其就甲案部分已於101年11月29日執行完畢，其就乙案部分雖尚未執行完畢，嗣因撤銷假釋，目前仍執行殘刑中，惟揆諸上揭說明，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，仍構成累犯，其上開所犯二罪，均依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。

⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判決意旨參照）。

查本案查獲過程係被告因另案通緝為警緝獲，其於員警單純詢問是否施用毒品時，即自行供出施用嗎啡之事實，此觀諸警詢筆錄即明（見警卷第4 頁正反面，本院按：被告此次筆錄則未坦承有施用第二級毒品甲基安非他命，見警卷第5 頁），則被告於員警並未有確切之根據，僅單純主觀上懷疑其犯罪而詢問有無犯罪之事項時，即主動供出上開施用嗎啡之犯罪事實，核係在有偵查權限機關發覺犯罪前自首，並接受裁判，爰就被告所犯施用第一級毒品罪部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

被告就所犯施用第一級毒品罪部分既同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。

㈣就量刑部分，原審並審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，又多次犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，有被告前案紀錄表在卷可參，詎仍未能戒除毒癮，足見其自制力薄弱，所為自無足取，兼衡其自陳因患有脊髓小腦萎縮症、帕金森氏症、紅斑性狼瘡、腎上腺皮質不足等疾患始施用毒品之犯罪動機，智識能力為國中肄業，家庭狀況為育有三名未成年子女，經濟狀況為小康、曾任職百貨公司，暨其犯後始終坦承施用第一級毒品犯行，及於原審審理時始坦承施用第二級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、6 月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

㈤綜上，就形式上觀察，原審已詳細敘述認定被告犯罪事實所憑之積極證據及理由，所為論斷均有卷存證據可資比對，採證認事並無違背經驗法則及論理法則；

另適用被告觸犯之法律及刑之加重、減輕事由，亦均符合各該法律構成要件之規定，並無適用法律錯誤之情形；

就量刑部分亦就其斟酌事由詳為說明，並無違反比例原則、罪刑相當原則。

五、被告雖執上開理由，提起上訴，然查：㈠被告於原審法院準備程序及審理程序中均坦承上開施用第一級、第二級毒品之犯行，並自承係先口服嗎啡錠後，再將甲基安非他命放在玻璃球燃燒吸食煙氣等語，有被告原審歷次筆錄在卷可稽（原審訴緝卷第60至61頁、第63頁反面、第65頁），依被告上開供述，其係以口服、燃燒吸食煙氣二種迥異之方式，先後施用嗎啡、甲基安非他命，非以單一行為同時施用二種毒品之混合物，則被告施用第一級毒品嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之行為，時間互有先後，彼此獨立可分，顯然係分別起意，原審據此予以分論併罰，並無違誤。

被告上訴意旨主張其係一次性行為，乃非依據卷內資料具體主張，且就其於原審業已坦承之事實空言翻覆爭執，上訴理由並不合法。

㈡被告復爭執本案應有自首減刑之適用，且效力應及於裁判上一罪之犯行云云。

經查：原審判決論罪科刑欄業已記載被告就施用第一級毒品犯行符合自首之規定，並就被告所犯施用第一級毒品罪部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑等語（詳如上述）。

至於被告到案經警詢問有無施用毒品時，其僅坦承施用第一級毒品嗎啡錠，而否認施用其他種類毒品，此觀諸被告於警詢時供稱：「（你是否有施用毒品？施用何種毒品？）我有施用毒品嗎啡錠。

…（最近是否有服用任何藥物？是否需要固定服用藥物？）我固定要服用醫院給我服用小腦萎縮、葉酸、鐵劑、克寧威頓、荷爾蒙、憂鬱症的藥。

另外我有服用嗎啡錠我有心臟病史需固定服藥。

（妳有無施用其他毒品？）沒有。」

等語甚明（警卷第4 至5 頁），顯見被告當時並未就施用第二級毒品部分自首；

又被告施用第一級、第二級毒品犯行，應屬數罪併罰，並非裁判上一罪，已如前述，則被告自首施用第一級毒品犯行部分，效力並不及於施用第二級毒品部分。

被告此部分上訴理由亦非基於卷內資料指摘。

六、綜上，被告上訴意旨，無一具體指摘原審究竟有何認定事實、適用法律違法或不當之處，均僅就原審已詳加審酌之事項復事爭執，要難謂上訴書狀已經敘述具體理由。

是本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日