臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,681,20160831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第681號
上 訴 人
即 被 告 湯明光
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度審訴字第272 號中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度營毒偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。

至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。

同此旨趣，刑事訴訟法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。

又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；

而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第892 號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告湯明光不服原審判決，遵期提起上訴，其上訴意旨略以：上訴人即被告湯明光於民國104 年10月14日，配合警方調查一件毒品案件，至新營分局到案說明，當天因為警方沒有事先通知被告何時需到警局說明，而是直接到被告家中，要被告隨同警方回警局說明，因當天警方清晨5 點多就到被告家，而被告因為還沒起床，突然被叫醒，只知警方要被告到案說明，被告也配合警方至警局說明，到警局製作筆錄時，被告精神狀況還未很清醒，警方突然要被告把手機拿出來，被告將手機拿出放在桌上，但警方未經被告同意，私自查看被告手機內資料一併拍照存檔，警方的作法讓被告覺得隱私被侵犯，所以當時在警局製作筆錄時，被告有些沒有按照事實陳述，但後來移送至嘉義地檢署，被告向檢察官說警局筆錄和檢察官所問有所不同，檢察官的筆錄都是事實，而被告家庭經濟狀況不好，本身領有殘障手冊及低收入戶，警察說配合辦案可減輕刑期，請鈞院能重新量處刑期，被告本身有很多疾病，希望能早日執行完畢，治療身體疾病云云。

三、經查：㈠原判決以上訴人所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依上訴人於原審之自白及其採尿送驗結果呈甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應之臺南市政府警察局新營分局採取尿液編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為證，因而認定上訴人確有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，且其持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

另上訴人所犯上開2 罪，施用時間、施用毒品之種類均不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又上訴人有如原審判決附件起訴書所載業經執行有期徒刑完畢之前科紀錄，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

另上訴人雖係於受強制戒治執行完畢並釋放後之5 年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，惟因其曾於前開受強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪名而屬3 犯以上，依法仍應予以追訴處罰。

並審酌上訴人前有多次施用毒品犯行，顯未因而記取教訓，足認自制力薄弱，自應加重刑罰，以外在強制力量，期能因此減少接觸毒品，戒除惡習，而施用毒品性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後均坦承犯行等一切情狀，就其施用第一、二級毒品犯行，分別量處有期徒刑10月、4 月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。

並說明上訴人雖於原審審理時陳稱員警於本案查獲過程中有「太早要求被告到警局驗尿送驗」、「未經同意即查看手機內資料」、「當天有到警局採尿送驗皆有事，未到者皆無事」等情。

惟查上訴人係於原審審理時方自承有上開施用毒品之犯行，而其驗尿結果確呈陽性反應，故所謂「太早要求被告到警局驗尿送驗」、「當天有到警局採尿送驗皆有事，未到者皆無事」云云，除係上訴人猜測之詞外，應無從影響上訴人之驗尿結果。

至未經其同意即查看其手機內資料，因本案認定犯罪事實之證據，並未引據上訴人手機內之資料，縱然上訴人所言屬實，亦無礙上訴人犯罪之成立。

均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。

查上訴人僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權徒為空泛之爭執，自有未合。

四、綜上，上訴人上訴意旨並無隻字片語表明第一審判決採證認事、用法或量刑有何不當或違法之處，僅因其個人主觀上對法院量刑之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，核其上訴意旨，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗

以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日