臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,侵上訴,1015,20170504,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第1015號
上 訴 人 張孝杰
即 被 告
選任辯護人 陳廷瑋律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣嘉義地方法院104 年度侵訴字第50號中華民國105 年9 月21日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第3585號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○係嘉義市○區○○路0 段00號「○○○雙語幼兒園」（下稱○○○幼兒園）之直排輪課老師，固定於每週一下午4 時至5 時許授課。

其明知0000甲000000 係未滿7 歲之男性幼童（民國00年0 月份出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 男），尚無性自主決定之意思表示能力，竟基於對未滿14歲男子為強制性交之犯意，於民國104 年5 月4 日下午4 時52分許，利用直排輪授課而陪同A 男上廁所之機會，在上開幼兒園音樂教室兼音樂器材儲藏室旁之廁所內，於A 男自行如廁完畢尚未穿起內、外褲前，違反A 男意願，先以其嘴巴含A男之陰莖，復褪去其外、內褲，示意A 男亦以相同方式含其陰莖，惟A 男將嘴巴碰觸到丙○○陰莖後，即未再張嘴將陰莖含住。

丙○○以上揭方式，對A 男為性交、猥褻行為得逞。

嗣A 男於當日返家途中，因覺得噁心且不甘受辱，而在車內將上情告知其父親0000甲000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱A 父），待返抵家中後，A 父又將A 男受侵害之事告知A男之母0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A 母），經A 母報警處理，始查知上情。

二、案經A 母訴由嘉義市政府警察局第一分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之資訊，故就A 男及其親屬之姓名均以代號表示，渠等真實姓名年籍詳卷附對照表。

二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人廖時慆、A 男、A 母於警詢時陳述及證人A 男、A 母、A 父於檢察事務官詢問時之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（見本院卷第97頁），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 分亦有明文。

除前揭所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第99頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊之被告丙○○坦承有於上揭時地陪同A 男前往上廁所，然否認有何妨害性自主犯行，辯稱：「帶A 男上廁所過程中，我並沒有對A 男口交，A 男也沒對我口交」；

其辯護人則辯稱：「本件並非被告主動詢問A 男是否要上廁所，或詢問學生是否要上廁所，被告亦非僅單獨帶A 男去上過廁所。

因A男當時上直排輪課程，身著全身護具，被告基於職責才陪同A 男上廁所，且因A 男穿著護具，無法順利小便，被告才幫A 男解開褲子，將陰莖放到褲子外側，除此之外，並無不當行為。

況當日上直排輪課程有10幾人，現場亦有學童家長陪同，被告帶A 男前往上廁所的時間僅有2 分多鐘，很難想像會在這短短時間內對A 男口交，或要求A 男為被告口交，去滿足個人私慾。

又A 男在事發後仍持續上直排輪課程，被告究竟有無公訴人所指犯行，實有疑慮；

刑事警察局所為A 男內褲之唾液鑑定結果，亦僅記載可能性高，並非肯定無疑，不能據以認定被告犯罪」各等語。

二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人A 男在原審證稱：「我記得上幼兒園大班時有上過直排輪，在這段期間內我記得有發生過不太愉快的事，就是○○老師用嘴巴用我的小鳥，地點是在○○○的廁所，○○老師對我做這個動作時，我都沒有講話，做過好幾次。

○○老師也有請我去含他的鳥鳥，是在他用完我的時候，而○○老師請我含他的鳥鳥有兩次，有一次是爸爸來接我，我跟爸爸說要告訴他一個秘密那次，那次我跟爸爸、媽媽說過這件事，我不喜歡○○老師對我做這些事情，但我以前都沒跟爸爸、媽媽說過。

爸爸來接我下課，我跟爸爸說要講一個秘密那次，秘密就是○○老師用我的小鳥，是上完直排輪那天，那一次是我跟○○老師說要上廁所，○○老師就跟我去上廁所，在上廁所前會經過一個音樂教室，○○老師跟我一起進廁所，進到廁所後是我自己脫褲子，我尿完後，○○老師有蹲下來，他蹲下來後就用我的鳥鳥，○○老師的嘴巴有含著我的鳥鳥，含多久我忘記了，含完後是我自己把褲子穿起來，○○老師都沒用手碰到我的褲子，是我自己穿的，也自己脫的。

在含我的鳥鳥之後，○○老師有自己脫褲子，他有把他的鳥鳥拉出來，叫我含他的鳥鳥，但○○老師的鳥鳥沒有進到我的嘴巴裡面，就碰到我的嘴巴而已。

我不喜歡○○老師用我的鳥鳥，也不喜歡用○○老師的鳥鳥，我不知道那天在廁所為何要做這些動作，○○老師沒有打我，沒有強迫我，是我自己不喜歡做那件事情。

我那天有漱口，因為嘴巴很臭，○○老師有叫我不要跟別人講這件事」等語甚詳（見一審卷第191甲204 頁）。

又被告於104 年5 月4 日下午4 時30分至5 時30分之間，確有與A 男身著直排輪裝備，從直排輪教學廣場經由活動室（視聽教室）進入到音樂教室兼音樂器材儲存室，再一同進入該儲存室旁廁所內，復經證人即○○○幼兒園鋼琴老師廖時慆在原審證述明確（見一審卷第163甲164 、167甲177 頁）；

被告帶同A 男至廁所來回之過程，均有經過活動室（視聽教室），時間各為下午4 時52分32秒至33秒許、4 時55分8 秒至10秒許，歷時約2 分37秒，亦經台灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官於偵查中勘驗監視錄影光碟確認無誤，有104 年7 月17日勘驗筆錄及監視畫面翻拍照片48張在卷為憑（見核交1384卷第14甲26 頁、64頁密封袋）。

此外，尚有現場照片9 張、現場圖1 紙、104 年7 月17日○○○幼兒園現場勘驗筆錄及直排輪課程點名簽到表1 紙、現場取證照片16張等附卷可稽（見警卷第28甲32 、35頁；

核交1384卷第28甲33 頁、64頁密封袋）。

故A 男證稱遭被告性侵犯，應係於104 年5月4 日下午4 時52分許，在○○○幼兒園音樂教室兼音樂器材儲存室旁廁所內發生，可以認定。

㈡A 男所述被害經過，尚有A 男父母之證詞可佐：1.A 男父母親發現本案並訴警追究之始末，係104 年5 月4 日下午結束直排輪課程後，適A 父當日有空，遂駕車前往○○○幼兒園接A 男放學，於返家車程中，A 男向A 父表示要說一個秘密，經A 男主動透露後，A 父始知A 男遭被告侵犯一事，嗣返抵家中後，A 父又將此事轉告A 母，並由A 母向A男瞭解被害經過，A 母旋於當日晚間撥打婦幼專線113 報案等情，業據證人A 父、A 母在原審結證一致（見一審卷第119甲129 、139甲140 、143 頁），並有中華電信股份有限公司104 年5 月通話明細清單之市內電話通聯紀錄存卷可查（見核交1384卷第43頁正反面、64頁密封袋）。

由A 男在向A 父陳述本件被告所為侵犯舉動前，猶將之視為與被告間之「秘密」，足見其二人應有A 男所述被告要求勿將事情告知他人之約定，且A 男並非基於遭受被告性侵害之認知，而是本於「不喜歡」、「受不了」之內心感受，始將事情說出，由此益證A 男尚無設詞誣陷被告之疑慮。

又A 男對其與被告間究竟有何「不喜歡」之事，A 男於104年5 月4 日向A 父、A 母陳述之重點，係因當日被告不但以嘴巴接觸A 男之陰莖，亦要求A 男以相同方式接觸被告之陰莖，A 男雖不喜歡亦未拒絕，惟被告要求A 男之嘴巴與被告陰莖接觸一事，已令A 男無法忍受，始道出上情；

此外，A男當日亦曾向父母表示其有漱口，尤其在A 母細問事發經過時，A 男更向A 母表示嘴巴很臭，要洗嘴巴等情，亦據A父、A 母在原審證述綦詳（見一審卷第122 、125甲137 、145甲159 頁），核與A 男上開證述無違。

2.至有關被告與A 男如何相互以嘴巴接觸對方陰莖部分，證人A 父在原審係證稱：「A 男跟我說，以前都是○○老師親他尿尿的地方，這次也有，但這次比較不一樣，是A 男也有去親○○老師尿尿的地方，但A 男所講的『親』，這部分我不太會問，A 男說嘴巴有接觸到，但有無含著或有無到嘴巴裡，這部分就沒特別問。

另A 男跟我講的時候，『咬』或『親』的措辭都有說過，我知道就是嘴巴有接觸到性器官，但這個『咬』或『親』或其他什麼動作，詳細內容就我就沒這麼深入」（見一審卷第126甲127 頁）。

證人A 母先證稱：「那天是A 父去接A 男，A 父回家後跟我講這件事情，就是上廁所、脫褲子、尿尿，再細一點其實我有點忘記了，A 父是講A 男說○○老師有用手去摸A 男的陰莖，但我其實不太想把它想起來，進入司法程序後家裡就沒提過這件事，且當時我聽到時心裡第一個情緒是覺得很難過，因那段時間我比較忙，沒去注意到A 男被傷害的這件事，聽到時第一反應是A 男有無受傷，這是我比較在意的，而事發後剛開始那段時間，我覺得A 男情緒好像有不對勁，A 男會問我何時去接他，變得更黏我，但後來他好像自己也有點忘記這件事了」；

嗣又證稱：「我聽到A 父跟我說的是○○老師去親A 男的小鳥，A 男也有講，但A 男應該是說『咬』，因為A 男都用『咬』這個字，A 男不是用『親』，因為A男不會講『親』，雖然我覺得應該是『親』，可是A 男每次講出來的字眼都是『咬』，A 男的用詞就是『咬』。

偵查中檢察事務官問我A 男有沒有去含被告的陰莖，我回答A 男說有，這一段筆錄我有印象，但實際上A 男當時是如何跟我講的，我忘記了，我比較有印象的就是『咬』這個字眼」（見一審卷第140 、142甲143 、145甲152 頁）各等語。

雖其二人此部分證詞顯示A 父對A 男陳述時之用詞為「親」或「咬」一事無法確認，A 母則有先後證述不一致之情形。

然不論「親」或「咬」，均為當時甫滿6 歲之A 男，在不解性交（包含口交）、猥褻意義下可能使用之措辭，衡諸A 男當時年紀與心智發展狀況，其向父母親陳述「親」或「咬」時，若詢問者未予細究，A 男極可能不清楚詢問者之重點何在，是A 男所稱之「親」或「咬」，當不能排除有嘴巴「含住」陰莖或陰莖已「進入」嘴內之意思，此部分雖因A 父未深入詢問，A 母對當時情形亦不復記憶，惟仍可認定A 男與被告相互間有以嘴巴碰觸到對方之陰莖無疑。

再者，A 母之證詞雖有不一致，然依其證述內容，可知A 母得悉A 男受到侵犯後，除倍感自責外，關切重點亦在A 男事發後之身心狀況，並選擇不願再提起此事，故A 母在原審雖曾證述被告「摸」A 男陰莖，惟經原審再三確認A 男使用之措辭，並提示先前筆錄內容令其閱覽後，A 母即證稱A 男所使用之字眼為「咬」，並堅證不移，可知A 母在原審作證時，應係逐漸喚起記憶，縱有上開不一致之處，仍與一般證詞前後矛盾之情形有別；

由此益證其與A 男及A 父間，應無事前勾串以求說法一致之疑慮。

又A 父、A 母就細節上之陳述雖有些許出入，惟就A 男何以說出遭被告侵犯之原因、陳述104 年5 月4 日之被害情節，及當日A 男有漱口等重要事實，其二人之證詞則大抵相符，自可補強A 男上開證述之憑信性。

3.原審訊問A 男有關其與被告間如何以嘴巴接觸對方陰莖時，係令A 男以性侵娃娃做出動作示意，並於結束動作後向A 男確認雙方碰觸情形，此部分已據A 男證稱被告嘴巴有含住其陰莖，但被告陰莖並未進入A 男嘴內，僅碰觸到嘴巴等語甚明（見一審卷第199甲201 頁），是A 母在原審就A 男有無含住被告陰莖一事，雖更異偵查中之證詞，改稱忘記當時A 男如何陳述，惟審酌其二人之證述內容，應認尚無證據證明被告有以陰莖進入A 男之嘴內，此部分自應為被告有利之認定。

㈢A 男於本件案發時所穿著之短袖上衣、短褲及內褲，於尚未清洗前即由A 母提供警察送請內政部警政署刑事警察局鑑驗有無留存相關跡證，經對A 男當日所著內褲陰莖相對位置採樣內層斑跡，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，初步排除為精液斑；

然以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈弱陽性反應，再經萃取DNA 檢測，體染色體DNA甲STR 型別檢測結果，上開斑跡檢出一男性體染色體DNA甲STR 主要型別，與被告之DNA甲STR 型別相符，有該局104 年9 月9 日刑生字第1040059331號函附鑑定書在卷可參（見核交1384卷第49甲51 、54甲55 頁、64頁密封袋）。

上開斑跡以唾液澱粉酶檢測法檢測結果既呈弱陽性反應，又檢出被告之DNA甲STR 型別，應係來自於被告身上之某種生物跡證，檢察官偵查中為辨明上開斑跡究為被告唾液、汗液或精液，經函詢刑事警察局結果，據復：由於唾液澱粉酶屬研判唾液斑跡之初步檢驗法，然並非唾液斑之確認試驗，故不排除上開斑跡含有被告之唾液，但是否含有其他體液，則無法研判。

惟因上開斑跡已可初步排除係精液斑，為釐清是否確為唾液斑，及有無可能屬汗液或含有汗液之情況，原審法院再度函詢刑事警察局，據復：針對唾液屬性檢測方法有唾液澱粉酶檢測法及唾液澱粉酶抗原檢測法，兩者均非唾液之確認性實驗，然唾液澱粉抗原檢測法之特異性較唾液澱粉酶檢測法高，一般而言，汗液之唾液澱粉檢測法或唾液澱粉抗原檢測法係呈陰性反應。

因上開斑跡以唾液澱粉酶檢測結果呈弱陽性反應，且有檢出被告之DNA甲STR 型別，故就斑跡周圍處進行採樣後，以唾液澱粉酶抗原檢測法再進行檢測，結果呈陽性反應，研判該斑跡含有被告唾液之可能性高等意旨，有該局104 年10月6 日刑生字第1040090678號函附A 男內褲照片3 張、105 年5 月3 日刑生字第1050017263號函附鑑定書在卷可稽（見核交2478卷第9甲10頁、一審卷第65甲72 頁）。

被告辯護人雖一再質疑刑事警察局所為A 男內褲之唾液鑑定結果，僅記載可能性高，並非肯定無疑，實有可能僅係被告手部汗跡接觸所造成，不能據以認定被告犯罪云云；

惟鑑定人乙○○於本院審理中已到庭證稱：「（你說A 男內褲裡面陰莖相對位置用唾液澱粉酶檢測法是呈弱陽性即是陰性與陽性之間，但有檢出丙○○的DNA ，這是確定的？）是的。

（因目前技術還無法百分之百確定這是唾液，那有無可能是汗水？）如果從本案來看，是汗水的可能性很低，因為唾液澱粉酶是弱陽性而抗原又是陽性，這兩個加起來是唾液的可能性就很高。

（也就是說，雖然唾液是弱陽性，但因為抗原檢測法結果是陽性，所以是唾液的可能性很高？）是，還有一點就是00000000處出來的DNA 量算蠻多的，所以一般來說如果是汗水或是皮屑、觸摸，那出來的量不會那麼大。

（也就是說，雖然唾液這邊以目前的科學方法還無法百分之百確定，但因為DNA 的量很足夠，可以確定是丙○○的成分很大，這兩個綜合起來判研這是他的唾液？）是。

（目前任何科學都無法百分之百確定，所以你們就說是可能性高？）對。

（第二頁所謂的「不排除」是因為另一處用唾液澱粉酶檢測法的檢測結果本身就無法完全呈現陽性反應，所以說是弱陽性？所以此處你認為只是不排除而已，但陰莖附近的是可能性高？）對，我們會下的結論就是可能性高」等語甚明（見本院卷第171甲172 頁）。

足徵上開鑑定結果，係因科學鑑定方法均有其極限，並無法使用百分之百確定之用語，然綜各項因素（含唾液澱粉酶抗原檢測為陽性，且含有大量被告之DNA ）判斷，仍可認定A 男於案發當日所穿著之內褲，在陰莖相對位置上留存之內層斑跡，係來自被告唾液之可能性高，而屬於被告汗液或含有被告汗液之可能性甚低。

上開鑑定過程及使用之檢測方法，既係鑑定機關本於專業知識、經驗，於現有科學方法之極限下所進行之鑑驗，自堪採為本案認定事實之依據。

被告及辯護人主張鑑定意見無法完全確認係被告之唾液，上開斑跡含有被告DNA 及唾液，可能是手部有碰到云云，並非可取。

依該鑑定結果，應可認A 男陰莖已先有被告唾液，嗣A 男穿上內褲，其陰莖與因內褲接觸而產生沾黏斑跡，A 男證稱被告有以嘴巴含住其陰莖等情，應係真實，該鑑定結果及函覆意見，亦可補強A 男供證之憑信性。

㈣A 男在本件案發後，於104 年7 月14日接受心理衡鑑，由精神科醫師透過與A 男、A 母會談瞭解本案事發經過、A 男情緒與行為表現，及A 男家庭史、發展史與在校表現，掌握A男背景資訊後，再透過行為觀察及各項心理測驗，評估A 男是否有心理創傷，就其中兒童創傷事件反應量表之測驗中，認為A 男對多數創傷後壓力症候群症狀均否認，然仍會表示自己再也不要想到這件事，也不要記得這件事，有時候對於這件事情什麼感覺都沒有，會比較不專心，有時候會擔心被告會回來，有時候會想咬自己的手，但只會咬一下下，顯示A 男整體得分雖未達創傷後壓力症候群診斷，但仍有逃避與焦慮症狀。

衡鑑結論認為：「A 男在事件發生前後無明顯行為改變，整體生活功能可維持，對相關事物無明顯逃避及其他情緒反應，否認有再現表現。

過程中可自行描述事件與相關經過，情緒相對平穩，然敘述過程中仍見部分焦慮反應。

A 男現前雖未達創傷壓力症候群之診斷，然透過自陳有自陳量表與投射性測驗，其仍有逃避回憶與情感麻木的傾向，且面對相關問題時仍有焦慮現象，有自我壓抑與忽略否認的特質，整體仍有部分症狀。

A 男整體認知功能符合年齡發展，唯專注維持能力稍弱，然暫難排除可能受衡鑑時間較長導致，又A 母表示A 男平常就不容易專心，建議續觀察之。

A 男目前於創傷事件發生後約2 個月，仍有部分創傷壓力症候群的警醒度增加與逃避症狀，然因現前未明顯影響生活與在校功能，應暫無持續於精神科追蹤之必要」，有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院104 年10月6 日（104)庚院嘉字第0874號函附A男精神科病歷資料附卷可考（見核交2478卷第4 、5甲8 頁密封袋）。

考量本案發生時A 男為年僅6 歲之幼童，心智發展程度有限，對於性方面或有些許意識，但具體之性知識仍屬懵懂階段，此觀A 男在原審證稱：「（你知不知道含小鳥是在做什麼？）不知道」等語（見一審卷第204 頁），即可見其一斑，參以被告對A 男所為侵害之態樣，係屬嘴巴與陰莖之接觸或含入，過程中未使用暴力或強迫A 男配合，故A 男之感受大抵為「不喜歡」、「噁心」或「臭」等，其對於不喜歡且仍屬懵懂之事，於事後產生逃避回憶、焦慮再次發生之反應，雖尚未達創傷後壓力症候群之確診，但仍有部分創傷壓力症候群之警醒度增加等情況，亦足佐證A 男所陳本案被害經過，應無不實。

㈤被告雖辯稱當日僅係陪同A 男上廁所，未對A 男口交，亦未要求A 男對其口交云云。

然查：1.被告在○○○幼兒園教授直排輪課程期間，對於有如廁需求之幼童（包括A 男在內），大多以男女作區分，由被告或在場之女性家長陪同上廁所，被告亦非僅陪同過A 男上廁所等情，雖經證人廖時慆、證人即家長○○○證述明確（見一審卷第167甲168 、185甲191 頁、本院卷第159甲167 頁）；

惟縱被告於案發當日並非主動詢問A 男是否有如廁需求，且於本案發生前，被告亦曾陪過其他男童如廁，卻無人指證被告有性侵害之行為，然犯罪案件發生之原因繁多，並無所謂固定不變之常規，尤以性侵犯罪，或利用機會臨時起意，或僅對特定對象犯案，亦屬常見，實無法僅憑上開證人之證述，即推論被告未對A 男為性侵害。

2.被告及辯護人雖又辯稱：因A 男當時全身均有直排輪護具，被告職責所在，才陪同A 男上廁所，幫忙解開褲子以順利小便。

A 男當天可以自己脫褲，但排尿時若自己用手扶陰莖，可能會尿到手上的護掌，A 男當天因為上直排輪課，所以應該是穿著有鬆緊帶之運動褲，被告幫他脫下褲子後，褲頭往下拉，一手扶在褲頭，另一手正常會扶在A 男肩膀或背部，以協助排尿，等A 男尿完後再把褲子拉上。

將A 男褲頭拉下時，被告的手會從上面插下去，直接往下拉，之所以要扶他的褲頭與身體，是因為怕直排輪碰到水會很滑云云（見一審卷第43甲44 、212 、215甲216 頁）。

然依A 男所述，其與被告進入廁所後，係自己脫褲及穿褲，且A 男上直排輪課需穿著之配備為頭盔、手套、膝蓋及手肘護具、直排輪等，褲子處並無防護措施，A 男也會自己拆下手套等情，業經A 母在原審證述明確（見一審卷第149甲150頁），佐以被告自承：「A 男學直排輪有1 年左右，可以用直排輪走路跟站立，也可以繞圈圈，在平路上行走、煞車、站立都沒有問題」（見一審卷第213甲214 頁），顯見A 男上直排輪課程中若有如廁需求，前往本件案發地點之廁所途中均無上下階梯，A 男應具有不必脫卸直排輪即可前去之能力，且手部護掌或手套之脫戴並非難事，A 男至多僅須脫掉護掌或手套，即可自行拉下褲子排尿，是否如被告所辯需他人協助拉下褲子，並全程扶住褲頭之必要，尚非無疑。

若被告基於安全考量，亦僅須在A 男身旁注意觀看，遇有地滑不穩時再從旁協助即可，實無須幫A 男拉下褲子，並在如廁過程中全程以雙手扶助A 男之褲頭與身體。

縱認被告確須協助A男拉下褲子，然依A 男之穿著情形，被告僅抓住A 男運動褲及內褲上緣往下拉即可，並無將手伸入其褲內之必要。

被告上開所辯，與常情並不相符，尤以將手插入A 男褲內部分，顯係針對A 男內褲內層與陰莖相對位置存有被告唾液斑跡，所為臨訟卸責之詞，尚非可採。

3.被告辯護人雖又主張：被告陪同A 男前往上廁所之時間僅有2 分多鐘，難以想像被告於此短短時間內替A 男口交，或要求A 男替被告口交云云。

查本案監視器畫面之時間，顯示被告與A 男來回經過視聽教室（活動室）之時間約2 分37秒，是其二人在廁所內之時間應更短於2 分37秒；

惟被告對A 男為性侵行為當下，A 男並未拒絕或反抗，被告實毋庸耗費過多時間即可得逞，縱其二人在廁所內僅有1 、2 分鐘，且須扣除A 男排尿之時間，然所餘時間已足夠讓被告遂行犯罪。

參以證人廖時慆在原審證稱：「（妳當時在警察局有提到『二人在裡面的時間，我認為超過一般小孩尿尿的時間』，是否可以說明當時為何妳會提到這段話？）因為一般小孩他們可能有時候自己進去，一下子就，尿尿很快，進去然後就出來了，然後聽到園長跟我講，我才回憶說是有一點長，就這樣子」等語（見一審卷第165 頁），是辯護人雖認被告陪同A 男進入廁所之時間過短，難以想像被告能有何不法行為，惟證人廖時慆則認為其二人進入廁所之時間，較一般小孩如廁排尿之時間為長，可見被告與A 男在廁所內之時間，並非短促到無法實行本案犯罪，辯護人此部分辯解，亦難憑採。

4.又被告於104 年6 月24日偵查中，已坦承○○○幼兒園請他不要再來上課（見核交1384卷第11頁），可認本案發生後，被告已遭○○○幼兒園辭退，是A 男縱於事發後仍持續上直排輪課，亦非接受被告指導，被告辯護人指稱A 男於案發後仍持續上直排輪課程云云，亦難據為有利被告之認定。

㈥被告辯護人又辯稱：有關104 年5 月4 日是否為A 男第一次去含或咬被告陰莖，A 父於偵查中向檢察事務官表示「A 男說這次比較不一樣，因為這次是被告叫A 男咬被告陰莖」，反觀A 男於警詢中，警察問A 男「老師叫你咬他的陰莖時，你是否就照做？」，A 男是回答「我不想咬，有一次跟老師說不要」，但A 男在原審證稱被告要求A 男含陰莖之次數有2 次。

關於被告何時開始有此種不法行為，A 母於警詢中表示「A 男說從104 年1 月24日起」，於原審亦證述從104 年初開始，反觀A 男於警詢中卻表示從大班約103 年8 月開始，供述顯有不符云云。

然查：1.針對被告要求A 男以嘴巴接觸其陰莖之次數，A 父於偵查中固證稱：「A 男說以前都是被告咬A 男小鳥，這次不太一樣，是被告叫A 男咬被告的小鳥」等語，然細繹A 父所述，其真意應在強調本案係因被告要求A 男口交，始令A 男無法忍受而將事情揭露，至於本案之前被告有無要求A 男為其口交、次數為何，或被告為此要求時A 男是否配合，自應以親身經歷之A 男最為清楚，尚難僅因A 父上開所述，即否定A 男證詞之憑信性。

況證人A 母在原審亦證稱：「A 男說被告要求他去咬被告的小鳥，是發生在5 月4 日當天，至於之前有沒有，A 男沒有提到」等語（見一審卷第150甲151 頁），可見A 父於偵查中為上開證述，應係A 男向父母陳述被害經過時，未特別提及受害次數所致。

2.又A 男就本案之前受被告侵犯之情形，既能區分被告嘴巴與A 男陰莖接觸有好幾次、A 男嘴巴與被告陰莖接觸者僅2 次（見一審卷第194甲195 頁），而後者之侵犯動作又屬A 男較無法忍受之態樣，益證A 男所述2 次，應屬記憶深刻。

此外，A 男於警詢中係指稱：「（○○老師叫你咬他的鳥鳥的時候你就照著老師說的做了嗎？）我不想要咬，我有一次我跟老師說不要，老師就說要啦，還說不要告訴人家。

（○○老師叫你咬他的鳥鳥時你有說不要，那你是每一次都跟○○老師說不要嗎？）有一次我有說不要，但是我不知道是哪一次，其他次○○老師叫我站著咬，我沒說什麼就照著老師說的做，然後之後就結束了。

（老師叫你咬他鳥鳥的時候你有照做？那你說不要的時候，○○老師有打你或罵你或是用手壓住你的頭嗎？）都沒有，老師沒有用手壓我的頭也沒有打我、罵我」等語（見警卷第9甲10頁）。

由A 男之供述，可知被告要求A 男為其口交之次數應不止一次，但A 男記得曾經拒絕過一次，而被告亦未強迫A 男配合，且依A 男所述，除該次拒絕外，包括本案在內，被告要求A 男為其口交之次數應在1 次以上，故A 男始稱：「其他次○○老師叫我站著咬…」，其在原審證稱嘴巴與被告陰莖接觸者有2 次，核與警詢中之指述並無矛盾，尚難執此即認A 男之證述不實。

3.再觀A 男於警詢中表示：「從大班（大約103 年8 月）開始」（見警卷第10頁），其真意應在表達A 男升幼兒園大班後，被告才開始對其侵犯，而非指103 年8 月間即受到侵犯，此由警察再與A 男確認聖誕節（103 年12月24日）及104 年1 月24日是否發生過時，A 男分別答稱「沒有」、「有」，益徵其所指首次遭被告侵犯之時點，應係103 年12月24日至104 年1 月24日之間，核與A 母所述大抵一致，辯護人此部分所辯，核屬誤會，亦無足取。

㈦綜上所述，被告及辯護人上開辯解均非可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。

另按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例）。

查男性之生殖器即陰莖屬於上開規定所謂之性器，且係足以引發性慾之身體性徵，本案被告先以其嘴巴含A 男之陰莖，屬「以性器以外之其他身體部位接合他人性器」之情形，構成上開規定所稱之性交無疑；

嗣被告雖要求A 男以相同方式含其陰莖，然A 男最終僅以嘴巴碰觸被告陰莖，並未將被告陰莖含入嘴內，業經認定如上，故被告此部分行為尚未該當「以性器進入他人口腔」之情形，然被告陰莖與A 男嘴巴碰觸之行為，客觀上已足以引起一般人之性慾，應屬猥褻行為無疑。

㈡再按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。

至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。

未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7 歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。

至於7 歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；

自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。

故而，倘行為人對於未滿7 歲之男女為性交，因該未滿7 歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；

至若行為人係與7 歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。

又刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院97年度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議）。

因此，行為人與未滿7 歲無意思能力之男女為性交，基於對年幼孩童之保護，應認已妨害對方「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為。

㈢本件被害人A 男為00年0 月份出生，有其代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果存卷可證（見警卷第42頁密封袋），其於案發時為未滿7 歲之幼童，對性事尚屬懵懂無知，本無同意與被告為上開性交、猥褻之意思能力，參以A 男在原審證稱：「我不知道含小鳥是在做什麼，○○老師沒打我，沒強迫我，我不喜歡○○老師對我這樣做」等語（見一審卷第195 、201 、204 頁），而被告對A 男為未滿7 歲之幼童亦坦認知情（見一審卷第93頁），以被告為具有正常智識經驗之成年人，對於A 男並無合意為性交或猥褻之意思能力，自然知之甚稔，茲仍於上開時地對A 男為本案之性侵犯行為，自應認係違反A 男意願而為強制性交及猥褻。

是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲之男子為強制性交罪。

公訴意旨雖認被告犯刑法第222條第1項第2款之罪，並應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑（業已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段），然該項罪名係以被害人年齡為其處罰之特殊要件，核屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之特別規定，並無再適用上開條項加重處罰之餘地，公訴檢察官在原審已當庭表示更正，僅論以刑法第222條第1項第2款之罪，附此敘明。

另被告本案犯行，係先以其嘴巴含A 男之陰莖，而達性交之程度，嗣被告雖要求A男以嘴巴含其陰莖，然A 男僅以嘴巴碰觸，並未含入，應屬猥褻行為，而被告此部分對A 男所為強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審酌被告明知A 男於案發時為未滿7 歲之幼童，僅就讀幼兒園大班，竟為滿足一己私慾，不顧年紀尚幼之A 男尚未具有完全成熟之性自主同意能力與判斷能力，利用授課時陪同A 男上廁所之機會，在二人獨處之廁所內，妨害A 男性交意願之意思自由，以前開方式對A 男強制性交得逞，戕害A 男身心發展，亦可能損及日後對於兩性關係之認知，應予責難；

又被告事後一再飾詞卸責，於審理期間亦未表達與A 男或其法定代理人和解之意思（偵卷證物袋所附和解書，並未經雙方簽名），法院無從自犯後態度給予有利考量，兼衡被告尚無刑事犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，自陳大學畢業智識程度，未婚、無子女、父母均在、一個姊姊、目前自己獨居，擔任直排輪教練，月薪約新台幣4 萬元之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 年。

經核認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，猶以前開情詞置辯，否認犯罪，指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。