臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,侵上訴,142,20160427,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第142號
上訴人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 郭金象


選任辯護人 蔡碧仲律師
陳明律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度侵訴字第43號中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第3515號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告乙○○與代號0000甲000000 （下稱告訴人A 女，真實姓名年籍及住所均詳卷）之女子相識多年。

詎於民國（下同）103年4月21日晚間某時，以為告訴人A女住處安神像為由，前往告訴人A女位在嘉義縣民雄鄉之住處，旋即趁告訴人A女未及反應之際，將告訴人A女強壓在該處之沙發上，並憑藉體型、氣力上之優勢，以將生殖器插入告訴人A女之陰道內之方式，對告訴人A女強制性交1次。

因認被告涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌云云。

二、按依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，故本件判決書事實欄及理由欄關於被害人即告訴人A女之姓名僅記載代號，被害人之真實姓名、年籍資料等均詳如警卷彌封袋內之性侵害案件代號與真實姓名對照表，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。

復按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法修正後第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。

此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100年5月10日100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。

又按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大；

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱；

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據；

詳言之，現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，被害人在公訴程序中固具有證人之適格（即證人能力）；

然被害人與一般證人不同，其陳述之目的在使被告受刑事訴追處罰（即所謂「敵性證人」），故其所為不利於被告之陳述必須無重大瑕疵，且有補強佐證，始能採為論罪之依據。

若其陳述尚存有明顯瑕疵或疑點，必須先予以調查釐清，在未究明釐清之前，尚不能遽採為被告犯罪之證據。

（最高法院61年台上字第3099號判例、98年度台上字第107號、98年度台上字第6017號、99年度台上字第4634號、103年度台上字第2923號、103年度台上字第3830號等判決意旨參照）。

四、檢察官認被告成立強制性交罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人A女之證述、內政部警政署刑事警察局103年8月12日刑生字第0000000000號鑑定書及和解書各1份等為其論據。

訊據被告固供承於上揭時、地，有與告訴人A女在告訴人A女住處之客廳內聊天乙事，惟堅決否認有強制性交罪嫌，辯稱：伊與A女年輕時曾有交往1年多。

案發當天，伊載送A女至中正大學附近找做生意攤位，之後回到A女家，在A女客廳談論做生意之事。

在前1日（即同年月20日）晚上8時許，伊也有到A女住處，與A女互動過程中，A女戲弄伊，伊有興起一點性慾，A女就在客廳沙發幫伊打手槍，射精後A女拿椅子旁衛生紙幫伊擦拭，之後A女到廁所去約10分鐘後才出來，然後2人在客廳聊天，伊才回家。

沒有對A女為強制性交行為。

事後會給A女新台幣（下同）15萬元，是A女打電話給伊太太，要伊等跟A女和解，不然要給伊難看，才會跟A女和解云云。

五、經查：

(一)被告確有於103年4月20日或同年月21日晚上某時，前至告訴人A女住處，並在該處射精等情，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱（見嘉民警偵字第0000000000號卷甲下稱警卷，第6至7頁、103年度偵字第3515號卷甲下稱偵查卷，第23至24頁、一審卷㈠第27頁、一審卷㈡第155、160 頁、本院卷第93頁），復有內政部警政署刑事警察局103年8 月12日刑生字第0000000000號鑑定書1份存卷可參（見偵查卷第18至19頁），該鑑定書檢驗認定告訴人A女提供之衛生紙，其上精子細胞送驗後結果與被告之DNA甲STR型別相符。

足見被告確有於上揭時、地射精之事實，應可認定。

據告訴人A女於警詢、偵查中及原審審理時證稱：伊30多年前認識被告，被告是民雄鄉某私人神壇的宮主，被告在103年4月21日直接跑來伊家。

因為伊剛搬去該處不久，伊問被告這附近何處可以運動。

後來伊與被告一起到中正大學跑步，伊跑了兩圈，之後就回伊家。

當日天氣很熱，伊穿短裙、布鞋、短袖的運動衫等運動穿著。

在伊家中時，被告突然站起來，伊發現被告的內褲掉到地上，被告把伊推倒，伊就四腳朝天，被告將伊的左腳抬起放在其肩膀上。

被告生殖器有類似入珠的情形，伊有看到被告下腹部的刺青。

後來被告的生殖器就插入伊的生殖器，並且射精在伊的陰道，被告沒有戴保險套。

被告力氣很大，伊沒有辦法掙脫，伊身上有拉扯的瘀青及抓痕，伊一直都在掙扎。

之後伊就跑到浴室盥洗，伊出來時，被告就在客廳抽菸，並恐嚇伊：「小○，妳不要亂說話，不可以讓阿真（即被告之妻）知道。」

等語，伊就很生氣趕被告回去。

在整個過程中，伊沒有跟被告說伊想要跟他有這種親密的關係，伊還一直推被告的胸部，伊並說：「你不要這樣子，我母親在樓上。」

等語，被告射精在伊體內後，有用衛生紙擦拭，但是他丟在客廳垃圾桶的伊已經丟掉了，而伊到浴室沖洗自己身體前，有用衛生紙先擦拭，該團衛生紙伊有保留，並交給警察。

後來雙方有以15萬元達成和解，伊有拿到錢，被告是分兩次給付給伊。

警方於103年4月23日陪伊到佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院（下稱「大林慈濟醫院」）驗傷，同年月30日醫院打電話給伊，告知伊血液檢查驗出梅毒檢驗呈現陽性反應，伊才知道感染到梅毒云云（見警卷第8至17頁、偵查卷第12至14頁、一審卷㈠第51至58頁）。

公訴人乃以告訴人A女上開指訴，認被告將告訴人A女強壓在該處之沙發上，並憑藉體型、氣力上之優勢，以將生殖器插入告訴人A女之陰道內之方式，對告訴人A女強制性交1次，涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌。

本件被告是否成立強制性交罪嫌，揆諸上開說明，須告訴人A女就被害經過之陳述，無瑕疵可指，且有補強證據證明其真實性，始得採為被告有強制性交罪之依據。

(二)告訴人A女就其案發時有無受傷，供述前後不一：⒈告訴人A女於案發後2天之103年4月23日第1次警詢時隻字未提及受傷（見警卷第8至13頁），當日警員沈瑋珊陪同前往驗傷時復未向醫護人員說明其受有傷勢乙事，且醫院亦未驗出其有受傷情事，詳如後述。

⒉嗣於案發10日後之103年5月1日第2次警詢時，則清楚明白、鉅細靡遺地說明其於遭性侵過程中受有傷害（見警卷第16頁），即「那天有受傷，全身都瘀青，全身都被抓的瘀青」「隔天（即22日）發現」云云（見一審卷㈠第55頁）。

⒊於原審審理時證稱：「（妳當天有無留下任何傷痕？）我沒有傷痕。」

（見一審卷㈠第55頁），待提示告訴人A女於103年5月1日之第2次警詢筆錄時，再詰問：「（於警卷第16 頁，妳是否跟警察說妳手上有拉扯的瘀青及抓痕？）對，我想起來了，有。」

（見同上頁）。

原審當庭勘驗「第2次警詢筆錄」詢及傷勢之過程，勘驗結果：「㈠錄影檔案播放時間00：10：56，A女對筆錄詢問人（即警員）說『那天我有受傷，我全身都瘀青，我全身都被他抓的瘀青，我都不知道。

』並指出其手上受傷部位告知詢問人。

㈡錄影檔案播放時間00：11：24，筆錄詢問人請A女將手肘受傷部位讓錄影機拍攝。

㈢錄影檔案播放時間00：11：54，筆錄詢問人詢問A女『何時發現自己瘀青？』，A女答稱『隔天』，之後筆錄詢問人再詢問A女「當時去醫院已經隔2天了，你為何都沒有說？」A女則伸出手肘受傷部位供筆錄詢問人檢視，並對筆錄詢問人說：『稍微啦，稍微還是有啦，這裡還有紅紅的，我看到時說夭壽（台語），怎麼整雙手瘀青成這樣…這邊還是有啊!』。

㈣於錄影檔案播放時間00：12：25，筆錄詢問人有伸出手指觸摸檢查A女所指受傷處，之後A女繼續對筆錄詢問人指出手肘部位多處都是當天所造成的傷勢，筆錄詢問人詢問A女是否要重新驗傷，A女對筆錄詢問人表示不需要了。

」有勘驗筆錄1份在卷可考（見一審卷㈡第77至78頁）。

告訴人A女於警詢過程，精神狀況正常，對答流暢通順，均可切題回答，可知告訴人A女於第2次警詢時對於自己在案發當下遭侵害過程受傷乙情，顯然記憶清晰深刻，且可詳盡描述說明遭侵害而受傷之過程。

⒋倘若告訴人A女於案發10日後之103年5月1日第2次警詢時，所述遭性侵過程中受有傷害為真，則該傷勢應係明顯易見，案發後一、二日內通常仍記憶猶新，而在違反其意願之性侵情況下，尤是重要跡證，卻未能於第1次警詢及前往驗傷時（同為23日）告知或由警員、醫護人員發現，衡諸常情，已非無疑。

嗣於原審審理時，卻先證稱：「我沒有傷痕。」

待提示警詢筆錄後，旋改稱：「對，我想起來了，有。」

「我一直在掙扎。」

（見一審卷㈠第55頁），核告訴人A女就其有關傷勢情節指述之歷次指陳，除前後不一、矛盾外，復與客觀病歷之記載未合，告訴人A女指證之信憑性，存有瑕疵可指。

自難據此有瑕疵之證述，遽認告訴人A女於案發當時，曾遭被告性侵而有受傷，作為不利於被告之認定。

(三)告訴人A女提供予警方之擦拭其下體衛生紙，僅有被告之DNA型別，未檢驗出告訴人A女之DNA型別：⒈告訴人A女於警詢時指述：被告射精在伊體內後，有用衛生紙擦拭，但是被告丟在客廳垃圾桶的伊已經丟掉了，而伊到浴室沖洗自己身體前，有用衛生紙先擦拭，該團衛生紙伊有保留，並交給警察等語（見警卷第11至12頁）；

於偵查中證稱：伊於23日將衛生紙交給警察等語（見偵查卷第14頁）；

再於原審審理時證稱：被告未戴保險套，射精在伊陰道，之後伊馬上跑到浴室，並有用衛生紙擦拭下體，提供給警方的是擦拭下體的衛生紙等語（見一審卷㈠第51、54、57頁）。

⒉經大林慈濟醫院採集之告訴人A女檢體，連同上開告訴人A女提供於警方之衛生紙，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「1.被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢測未發現精子細胞；

經萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA甲STR型別。

2.被害人提供之衛生紙採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陽性反應，以顯微鏡檢測發現有精子細胞，以前列腺亢原檢測法檢測結果呈陽性反應…。

鑑定結論：被害人提供之衛生紙採樣標示00000000處精液斑精子細胞層及上皮細胞層、被害人提供之衛生紙採樣標示00000000處檢出同樣型別同一男性DNA甲 STR型別，與被告之DNA甲STR型別相符。

」有該局103年8月12日刑生字第0000000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第18至19頁）。

亦即，告訴人A女之檢體，並未檢出男性DNA；

而衛生紙上之精子細胞與被告DNA型別相符。

⒊原審再函詢該局：「除了檢測該衛生紙上有無被告乙○○之DNA外，有無同時檢測其上亦有被害人之DNA等物？若有，其檢測結果為何？」該局函覆：「衛生紙採樣…係以分層萃取DNA法檢測，即利用生物鑑定技術將斑跡中精子細胞分離，分別進行DNA萃取分析，結果於上皮細胞層（非精子細胞）與精子細胞層，均僅檢出涉嫌人乙○○型別，未檢出被害人型別。

為檢測精液斑跡中是否混有被害人DNA，又於同一團衛生紙採樣…，以直接萃取DNA法（上皮細胞萃取法）進行檢測，結果仍僅檢出涉嫌人乙○○型別。」

有該局103年12月29日刑生字第0000000000號函1份暨函附之送驗衛生紙照片2張附卷可參（見一審卷㈠第67、74至75頁）。

原審為求慎重與精確，乃函請內政部警政署刑事警察局依據該局現有之所有可能之鑑定方法再為檢測該衛生紙上有無告訴人A女之DNA型別，據該局就該衛生紙為採樣鑑定，仍認為：「編號01衛生紙採樣標示00000000處精液斑精子細胞層及上皮細胞層與標示00000000處檢出同樣型別同一男性DNA甲STR型別，該型別與本案前次送驗涉嫌人乙○○DNA型別相符。」

有該局104年3月3日刑生字第0000000000號鑑定書1份暨證物照片2張在卷可稽（見一審卷㈠第78、104至107頁）。

足見該團衛生紙經一再送驗，僅有被告之DNA型別，均未檢驗出告訴人A女之DNA型別，堪可認定。

⒋且「依據實務經驗，一般男女性交且有射精之情況下，擦拭女性下體之衛生紙同時驗出男性及女性DNA之情況較多，…。」

等情，亦有內政部警政署刑事警察局104年4月21日刑生字第0000000000號函1份附卷足憑（見一審卷㈠第116頁）。

準此，告訴人A女指稱為其於強制性交發生後至浴室沖洗身體前擦拭下體之衛生紙，僅檢出被告之DNA型別，並無告訴人A女之DNA型別，且上開鑑定實務經驗，亦認為一般男女性交且有射精之情況下，擦拭女性下體之衛生紙同時驗出男性及女性DNA之情況較多，故參酌前開鑑定書之鑑定結果，自無足為被告不利之認定。

⒌前開鑑定意見雖亦載明：「『…僅檢出涉嫌人乙○○型別，均未檢出被害人型別』、『本案送驗之衛生紙業經本局採樣2次檢測，均僅檢出涉嫌人乙○○型別，研判衛生紙上含有大量涉嫌人乙○○精液；

若是被害人遺留之DNA量微，當2人DNA含量多寡比例差異懸殊時，可能導致量少之DNA無法驗出，因此可能無法驗出被害人DNA型別。』

；

『原因可能擦拭力道較小或女性分泌物較少有關。』

」有上揭刑事警察局103年12月29日刑生字第0000000000號函、104年4月21日刑生字第0000000000號函各1份在卷可參（見一審卷㈠第74、116頁）。

惟檢察官並未能舉證本件有前開例外之情形以說服法院形成被告有罪或不利於被告之認定，本於罪疑惟輕及無罪推定原則，應為有利於被告之認定，併予敘明。

(四)告訴人A女指述：性侵過程因拉扯及其掙扎造成瘀青、抓傷云云。

大林慈濟醫院於103年4月23日之性侵驗傷紀錄，均未記載告訴人A女有何傷勢：⒈大林慈濟醫院於103年4月23日之性侵驗傷紀錄，均未記載告訴人A女有何傷勢，有大林慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、104年4月29日慈醫大林文字第0000000號函暨函附之病情說明書、急診病歷及急診護理記錄單各1份附卷可參（見警卷密封袋；

一審卷㈠第117至118頁密封袋內）；

且上開病情說明書，醫師記載：「陰部無撕裂傷」。

⒉證人即護理師周○君於原審審理時證稱：「（大林慈濟醫院急診護理記錄單（二）《提示上開卷證》是否為妳記載？）（檢視後）是我記載沒錯，上面是我的字跡。

我記載『病人由女警陪同入急診室；

自訴加害人以幫忙看家中風水為由，於4/21晚間10點左右相約至病人家中；

兩人並鄰坐於沙發時，加害人強行加壓病人於沙發上，使病人活動困難，且性侵得逞；

事後遺留一殘留精液之衛生紙於垃圾桶內，病人事後將其拾起；

於今日早上至警局報案；

女警將衛生紙以小牛皮紙袋裝好，帶入急診室，病人身體外觀無明顯外傷。』

這是A女跟我說的，我就依照A女的陳述記載。」

「（護理記錄乃係依據妳所看到及告訴人所敘述之內容，加以如實的記載？）是。」

「（護理記錄上記載「病人身體外觀無明顯外傷」，是妳有親自檢視或告訴人告訴妳或醫師檢查？或者以上三者均有之？）我有大約看一下被害人身體有無瘀青，但我沒有問被害人，我是自己看，但我是看沒有被衣服遮蔽到的部分，除非被害人有另外陳述。」

「（《提示採證當日之驗傷採證光碟》當日A女是否穿著這樣的服裝到醫院採證？）（檢視後）是，是墨綠色的無袖上衣。

被害人左手包紮的地方是抽血後的紗布。

是短褲或短裙，照片看不出來。」

「（當時妳剛剛有講妳有看一下被害人身上有無瘀青，妳有無問被害人之四肢有無瘀青？）我是大約看一下，但是被害人沒有明顯外傷。」

「（妳看被害人有無外傷情形時，妳是單純的單方面自己看，或是妳也會問一下被害人有無何處受傷或何處痛？）我會稍微問一下，因為後續的採證流程中有規定要問有無肛交、有無口交、有無抓破皮，看看是否需要採檢指甲。

這是醫院的採證流程，是依照性侵的採集單，醫院也有性侵採證的作業流程。

正確名稱是『性侵案件作業流程』，這跟醫院要，應該是要得到。」

「（妳在場的時候，有沒有聽到告訴人說她手上有拉扯的瘀青痕跡及抓痕？）如果有的話，我們規定要拍照，如果沒有的話，我就沒有拍，我都是按照作業流程。」

「（當時A女到底有無跟妳提到她手上有無瘀青痕跡或是抓痕？）如果有我應該會記載下來，應該是沒有。」

「（就妳對A女檢視的過程，妳是否也沒有看到她手上有瘀青痕跡或是抓痕，否則妳一定會記載於護理記錄？）是。」

「（如果被性侵的被害人妳發現她身上有瘀青痕跡或是抓痕，這是否是非常重要的事項一定要記載在護理記錄上？）是。」

（見一審卷㈠第181至185頁）。

⒊稽以前開護理記錄單之記載堪認清晰、詳細、完整及反應驗傷當下之即時性，且證人周○君與被告及告訴人A女均不相識，乃單純客觀執行醫護行為之護理人員，並無偽造病歷之動機，更無甘冒偽造文書刑責之處罰，而偽造病歷之必要，復於原審審理時具結擔保其證詞之正確性，其證述應堪採信。

是驗傷當時確實並未驗出告訴人A女有何受傷情事，應可認定。

(五)告訴人A女感染梅毒乙事，應係「以前的感染」，而與本案無涉：證人即為告訴人A女製作警詢筆錄之警員沈瑋珊於原審證稱：「（告訴人在筆錄中提到『103年4月30日，大林慈濟醫院有打電話給我，告知我的血液檢查出梅毒檢驗呈現陽性反應，我才知道我感染到梅毒。』

等語，告訴人的意思是指被告性侵害她，使她感染梅毒的意思嗎？）是。」

（見一審卷㈡第83頁）。

惟經原審依職權函詢臺灣感染醫學會，該學會函覆：「一、梅毒空窗期係指民眾感染梅毒後，特異性或非特異性梅毒螺旋體血清試驗反應仍為陰性。

若無典型症狀，如生殖器出現無痛性潰瘍，無法診斷梅毒感染，稱為梅毒空窗期。

非特異性梅毒螺旋體血清試驗，約經過10~15天，甚至長達20天，而特異性梅毒螺旋體血清試驗至少需要2週，血清反應才會轉為陽性。

民眾感染梅毒，約2甲4週後，生殖器出現典型梅毒硬性下疳，也就是梅毒的初期症狀，但有部分患者在生殖器並未出現典型無痛性潰瘍，甚至也無其他全身症狀，即進入所謂早期梅毒，這時期血清檢驗呈現陽性，也可診斷為梅毒，即所謂潛伏期。

梅毒若未經治療，血清梅毒檢驗可持續終生而不下降。

依疾病管制署2013年梅毒通報定義，若血清學快速血漿反應素試驗（RPR）或性病研究實驗室試驗（VDRL）陽性，且梅毒螺旋體血液凝集試驗（TPHA）或梅毒螺旋體粒子凝集試驗（TPPA）效價大於或等於1:320，即屬活性傳染性梅毒，必須通報並接受適當治療。

二、民眾若在發生性行為後即檢驗梅毒血清學快速血漿反應素試驗（RPR，屬非特異性試驗）或梅毒螺旋體粒子凝集試驗（TPPA，屬特異性試驗），如『本例103年4月21日發生性行為，RPR最快可於10日後，TPPA最快可於2週後才可能轉為陽性，而4月23日檢驗之陽性代表可能以前的感染。』

」等語明確，有該會104年12月15日（104）感染字第056號函1份在卷可稽（見一審卷㈡第123至125頁）。

足徵告訴人A女感染梅毒乙事，應係「以前的感染」，而與本案無涉。

告訴人A女指稱因被告性侵而感染梅毒云云，難認事實。

(六)被告於案發後與告訴人A女簽立和解書、撤回告訴書乙事難以斷定被告有對告訴人A女為強制性交行為：⒈被告於案發後固與告訴人A女簽立和解書、撤回告訴書，有該2書面各1份暨收據2張存卷可參（見警卷密封袋）。

然簽立和解書等書面之動機不一而足，非必然係出於審判外自白犯罪之意思，衡以被告為有妻之夫，有被告個人戶籍資料查詢結果1份在卷可考（見警卷第24頁），其前往告訴人A女住處，2人孤男寡女同處一室，並在該處為射精行為等情，無論係強制性交、合意性交，抑或僅愛撫射精（即俗稱「打手槍」）之行為，均難認損及名譽、值得曝光或得以張揚之事，被告於告訴人A女提告後，乃同意和解，誤以為即可解決訟爭，以掩蓋醜聞、息事寧人，尚無悖於常情，又徵以被告僅有國小畢業之教育程度，智識程度非高，不知所涉犯罪責乃係非告訴乃論之罪，依法不得撤回，而仍同意和解並請告訴人A女撤回告訴不予追究，以免訟累或家醜外揚，此等心態與作為，容值商榷，然並非罕見。

據此，自難遽以被告與告訴人A女於事發後簽立和解書、撤回告訴書等書面，即予斷定被告有對告訴人A女為強制性交犯行。

⒉況前開和解書及撤回告訴書，一者記載「強制性交」字眼，一者又寫明「無強姦之情事」等詞，書面記載內容相互矛盾、齟齬，當難斷章取義，僅擷取文中一、二句之片面之詞，逕引為對被告不利之認定。

且本件事證已臻明瞭清楚，業如前敘，此部分於案發後被告及告訴人A女所書立之書面，尚不足作為不利被告之證據，且無影響前揭之認定，附此敘明。

(七)又告訴人A女於警詢指稱：當時伊穿短裙及丁字褲，被告射精於其陰道內後，伊就把丁字褲脫下來丟在客廳的垃圾桶裡等語（見警卷第10頁）；

於偵查中證稱：丁字褲伊丟了等語（見偵查卷第14頁）；

於原審審理時證稱：伊遭性侵當時，係穿著丁字褲，該丁字褲於遭性侵後已經丟棄在馬桶，丁字褲應該多多少少也有沾到一點精液等語（見一審卷㈠第54頁正反面）。

姑且不論告訴人A女對於丁字褲丟棄於垃圾桶或馬桶內乙節，前後指陳歧異。

按其所述，案發所穿著之丁字褲業已丟棄，觀以告訴人A女知曉蒐集、保留「擦拭自己下體摻有被告精液之衛生紙」提供承辦警員作為證據，卻將當天穿著，且沾有被告精液之丁字褲丟棄，實令人不解。

而由於該物證既已不存在，致原審亦無從檢送該丁字褲送請鑑驗或為調查之可能性，以確認被告之犯行。

此外，檢察官並未能積極提出其他生物跡證或類如沾染附著當事人DNA之物品、性侵害過程遭破損、汙穢之衣褲等物證資料佐證、供參或送鑑，又法院依職權調查證據，應以利益被告之事項為限（最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠參照），既不能依職權調查對被告不利之事項，更不能將此舉證之不利益歸由被告承擔。

(八)而測謊鑑定，僅為證據調查方法之一，固可作為補強證據，以供裁判之佐證，但其證據證明力不應予以高估，亦不應作為被告有罪唯一或主要論據。

至被告未同意接受測謊或拒絕測謊，並不能即臆測被告犯罪，復不能執之為被告心虛或被害人所述為真的判斷依據（最高法院103年度台上字第3035號判決意旨參照）。

本件被告未同意測謊或拒絕測謊，本身即為保持緘默及拒絕陳述，此乃其權利之行使，當不可執以推斷被告畏罪心虛，或其他不利被告證據為可信的理由（臺灣高等法院臺南分院102年度侵上訴字第1011號判決意旨參照）。

且測謊尚需經過被告同意，方有證據能力，而未經被告同意之測謊，沒有證據能力，不能作為證據使用。

因此，被告不同意測謊或拒絕測謊，基於「不自證己罪的權利」（Privilege Against Self甲 Incrimination）之概念，當不能逕為不利於被告之認定或揣測，附此敘明。

(九)被告固於65年間因妨害風化罪，經原審65年度少訓字第47號裁定保護管束；

於79年間再因妨害風化罪，經本院79年度上訴字第1120號判處有期徒刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第41頁），暨被告身體生殖器入珠、下腹部刺青等特徵，有原審當庭拍攝照片可稽（見一審卷㈠證物袋）。

因檢察官所舉前開證據均無法證明被告有起訴書所指犯行，已如前述，而此等資料復未能證明與本案犯行之成立與否有關，自無法作為被告有本件犯罪之證據，故不能單因前揭前科紀錄即臆測或推斷被告涉犯本案性侵犯行，抑或僅憑告訴人A女指陳被告之身體特徵即推論或遽認被告有對其強制性交。

(十)綜上事證所述，檢察官所舉之上揭證據僅能認定被告曾於上開時間、地點在告訴人A女住處射精之事實；

然告訴人A女就其案發時有無受傷，供述前後不一；

告訴人A女提供予警方之擦拭其下體衛生紙，僅有被告之DNA型別，未檢驗出告訴人A女之DNA型別；

告訴人A女指述：性侵過程因拉扯及其掙扎造成瘀青、抓傷云云，大林慈濟醫院於103年4月23日之性侵驗傷紀錄，均未記載告訴人A女有何傷勢；

告訴人A女感染梅毒乙事，係「以前的感染」，與本案無涉；

告訴人A女案發所穿著之丁字褲業已丟棄；

被告未同意測謊，為其保持緘默之權利行使，無法執以推斷被告畏罪心虛；

是本件告訴人A女之被害經過之片面指述，存有瑕疵，復乏補強證據以擔保與事實相符，公訴人指訴被告強制性交罪嫌，揆諸前揭判例意旨，自屬不能證明被告犯罪。

六、原審基於上述理由，為被告無罪之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。

公訴人意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制) 書記官 呂嘉文
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日

附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。