臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,侵上訴,33,20160420,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第33號
上訴人
即被告 0000-000000A （年籍住所詳卷）
選任辯護人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
許婉慧律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度侵訴字第30號中華民國104年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第461號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙男（民國《下同》56年生，警偵代號0000甲000000A，姓名年籍詳卷）係成年人，與甲女（90年12月出生，警偵代號0000甲000000，姓名年籍詳卷）係父女關係，為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員。

乙男明知甲女係未滿12歲之兒童，竟基於乘機猥褻之各別犯意，於100年6月間，每次相隔數日，在其位於嘉義縣○○鄉住處房間（地址詳卷），利用甲女熟睡意識不清，處於相類於精神障礙而不知抗拒之狀態，以手撫摸甲女下體，以上揭方式乘機對於甲女而為猥褻之行為共計4次得逞。

二、案經甲女之母0000甲000000B（真實姓名年籍資料詳卷，下稱丙女）訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項分別定有明文。

依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於證人即被害人甲女，均僅記載其代號（其真實姓名、年籍資料，詳附於檢方密封袋內之性侵害案件真實姓名對照表），合先敘明。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告乙男及辯護人對於證人即告訴人丙女及被害人甲女於警詢時之陳述爭執其證據能力，參諸前開規定，應認渠等於警詢時之陳述，無證據能力。

三、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

證人0000甲000000C（即甲女之弟）及被害人甲女於檢察官依法訊問之證詞，審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，辯護人復未釋明渠等於偵查中之陳述，有何顯不可信之情形，依據前揭規定及說明，渠等於偵查中之陳述，應有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有對被害人甲女乘機猥褻4次犯行，辯稱：伊與丙女之前為夫妻；

丙女經濟狀況不佳，因金錢關係而挾怨報復；

唆使甲女為不實之指證，誣陷伊；

沒有乘機猥褻甲女云云。

二、經查：

(一)前揭犯罪事實，業據被害人甲女於偵查中及原審審理時證述綦詳（見偵查卷第16頁、一審卷第107至129頁），且經證人丙女於原審審理時、證人0000甲000000C於偵查中、本院審理時、及證人即被害人甲女學校輔導老師○○○於原審審理時證述明確（見偵查卷第26、27、33、38頁、一審卷第129至141、189至198頁、本院卷第154頁），被告亦不否認於100年6月間一起居住在嘉義縣水上鄉住處，全家都睡在一起等事（見一審卷第231頁），復有被害人甲女繪製被害地點之環境狀況、位置及物品擺設情形圖1份、代號與真實姓名對照表3份、被告個人戶籍（完整姓名）查詢結果、戶口名簿各1份在可參（見警卷第10頁及密封袋內），且被告與被害人甲女為親生父女，案發當時一同居住生活，對甲女學齡、真實年齡等均知之甚詳乙節，並據被告於原審審理時供承明確（見一審卷第230至231頁），足認被告有對兒童乘機猥褻之4次犯行。

(二)被告係趁被害人甲女熟睡意識不清，對其為猥褻之行為乙節，已據被害人甲女於偵查中證稱：「（問：證人0000甲000000C稱被告摸妳時沒有脫妳褲子是隔著內褲摸的，是這樣？）是。」

「（問：被告總共摸妳幾次？）4次。」

「（問：均記得很清楚?）是。」

「（問：均相隔幾天？）是。」

「（問：妳說妳只有第三次有睜開眼睛？）是。」

「（問:看到被告在摸妳下體？）是。」

「（問：被告有無脫妳內褲？）沒有。」

「（問:何以稱被告有將手指伸進妳陰道內抽動？）因為我感覺不舒服，我以為是這樣。」

「（問：確定被告沒有脫妳褲子?）是。」

「（問：當時兩個弟弟均睡你旁邊？）是。」

「（問：時間？）國小四年級快要暑假時。」

「（問：是101年6月間？）是。」

（見偵查卷第42至43頁）；

復於原審審理時證稱：「（問：妳說妳於100年6月間時，當時住在嘉義縣水上鄉○○村的住處，在睡覺時妳說妳父親有用手撫摸妳，是否如此？）是。」

「（問：父親撫摸妳何處？）下面。」

「（問：實際上是幾次，現在是否可以確定？）4次。」

「（問：妳說妳曾經睜開眼睛看到妳父親在摸妳，是否如此？）是。」

「（問：當時妳睡在何處？）通通睡在一起，有我、父母親及兩個弟弟，共5人睡在一起。」

「（問：妳說妳睜開眼睛有看到妳父親在摸妳，妳總共睜開幾次眼睛看到？）1次。」

「（問：妳是在第幾次後告訴母親？）第4次之後。」

「（問：後來母親有無去質問父親為何摸妳？）有。」

「（問：後來妳有無到學校跟老師說？）我國中時才講。」

「（問：妳為何會到國中才說，而不是在國小四、五年級時說？）我國小的時候會害怕。」

「（問：妳之前在檢察官那裡說父親沒有脫妳褲子摸妳，是否如此？）是。」

「（問：這4次是都在100年6月間，每次大概相隔幾天，是否如此？）是。」

「（問：這4次都是妳晚上睡覺時，是否如此？）是。」

「（問：妳之前在檢察官那裡說只有第三次有睜開眼睛，是否如此？）是。」

「（問：那時候為何沒有睜開眼睛看？）因為我會害怕。」

「（問：父親當時到底有無脫妳內褲？）沒有。」

「（問：妳說妳在國中時才跟翁姓女輔導老師說這件事情，那是妳國中幾年級時的事情？）國中一年級。」

「（問：妳剛剛提到妳那時因心情不好，所以才跟輔導老師說這件事情，為何妳心情不好？）因這件事情壓抑著。」

等語明確（見一審卷第107至109頁），前後勾稽以對，大致相符，並無矛盾或不合之處。

(三)且參以證人丙女於原審審理時證稱：甲女於事發當時即有告知伊，父親對其性侵，伊並曾經質問過被告等語（見一審卷第131頁）；

證人0000甲000000C於偵查中證稱：「（問：當時看到什麼情形？）看到爸爸摸姐姐的下半身，尿尿的地方。」

「（問：姊姊有穿褲子？）有。」

「（問：你就是看到爸爸隔著褲子摸姊姊？）是。」

「（問：時間已久，為何你還記得？）因為我覺得奇怪，爸爸為什麼會摸姐姐。」

等語（見偵查卷第37至38頁），於本院證稱：「（你之前在檢察官那邊有說你有看到爸爸對姐姐做什麼？）我看到他亂摸姐姐下面。」

「（何時看到的？）在我睡覺突然醒來的時候。

」（見本院卷第146、147頁）；

被告亦不否認丙女曾向其問有無性侵女兒等事（見警卷第2頁），可見被害人甲女所指證內容，尚非子虛編撰之詞。

復觀以證人翁○萍於原審審理時證稱：「（問：妳有無跟甲女詳細瞭解過？）第一次是關心甲女輕生念頭的原因，甲女說她在家裡壓力很大，要做很多家事，常會被母親罵，所以心情不好。

第二次甲女說她在家裡過得很痛苦，我有問甲女是否要到寄養家庭去，但是甲女說她不排斥，但她會擔心一件事情，她就說出她小時候，父親有用手指頭觸摸她的生殖器，她怕跟陌生的人相處，會再發生這種事情，所以她會恐懼。」

「（問：在妳的訪談內容中提到說『CL（Client縮寫，即個案甲女）說出小四時生父曾經非禮過CL』，甲女有無跟妳提到『非禮』的內容？）提到用手指頭觸摸甲女的生殖器。」

「（問：甲女提到大概有幾次？）4到5次左右。」

「（問：甲女有無提到她與繼父住在一起，她也會有一些心理上的壓力？）這於第二次晤談時，甲女有提到也會擔心繼父會做同樣的事情，但是繼父目前並沒有這樣對她，我訪談紀錄裡面也有記載。」

「（問：當時妳在輔導甲女時，甲女說出她曾經被生父用手指撫摸生殖器時，甲女當時情緒反應為何？）應該是比較傷心的情緒。」

等語明確（見一審卷第190、192至195頁），適可徵被害人甲女所證前後以觀，並無齟齬，堪可採信。

被害人甲女於偵查中及原審審理時均供稱被告對其為猥褻4次，固與證人即輔導老師翁○萍於原審證稱：甲女提到受非禮4到5次左右，是輔導紀錄記載「約莫5次」云云（見一審卷第193頁），未為相符，仍應以被害人甲女所述4次較為準確可信。

又證人0000甲000000C於偵查中證稱：看到爸爸隔著褲子摸姐姐，好像只有一次（見偵查卷第38頁），於本院審理時證稱：大約4、5次（見本院卷第148頁），先後證述目睹次數雖有不同，然目睹次數往往會因人之記憶、時間經過、事後回想等因素而有變動，且證人0000甲000000C於偵查中及本院審理時所證述被告猥褻甲女之主要犯罪情節則為相同，是難因證人0000甲000000C所述目睹次數未符，而認證人0000甲000000C上開關於被告猥褻甲女之犯罪情節證述為虛偽不足採。

(四)證人翁○萍復證稱：「（問：妳有無詳細問甲女她父親如何對她為性侵的行為？）我有稍微問一下，因我要確定這件事情，甲女說是在小學4年級時，她父親有用手指觸摸她的生殖器大約4、5次。

因我們要通報，所以我就轉介給社工。」

「（問：甲女當時有無表達要告她生父這件事情？）沒有。

」「（問：你有無跟告訴人（即丙女）針對這件事情訪談過？）沒有，這部分交給社工處理。」

（見一審卷第195頁），足見本件乃係學校依法通報社工單位而查獲，並非告訴人主動向警提告。

被告辯稱：前妻丙女唆使甲女為不實之指證，誣陷我云云，自不足採。

且於本案進入偵查及審理程序後，被告另聲請傳喚證人即被告之大哥施建忠，待證事實為：丙女曾打電話跟伊大哥借錢，並說如果伊大哥願意借她錢，本件性侵的事情就沒有了等語（見一審卷第79頁），然證人施建忠於原審審理時明確證稱：「（問：你弟媳要跟你借錢，而你沒有借她，有無因此而不愉快？）沒有，我說沒錢，她也沒有一定要借，只是用簡訊跟我聯絡，或是叫她女兒打電話給我，我弟媳沒有親口跟我說，所以不會造成積怨。」

「（問：告訴人有無說如果你願意借錢給她，性侵的事情她就不會去告，或者會不了了之，有無這件事情？）沒有。」

等語綦詳（見一審卷第187頁），可徵本件顯無因金錢關係而挾怨報復之動機存在，證人丙女當無可能蓄意攀誣被告之理，被告所辯；

丙女因金錢關係而挾怨報復云云，乃其臨訟卸責之詞，實屬無憑，自難憑採。

(五)另被告是否隔著褲子撫摸被害人甲女乙節，甲女雖於警詢時一度指稱：伊當時已經睡著了，伊感覺有一隻手伸入伊短褲和內褲裡面，有稍作撫摸伊的下體後便以手指頭插入伊的陰道內稍微抽動等語（見警卷第4至5頁），之後於偵查中則證述：「（問：被告如何對你性侵？）他都是用手指，我知道他有摸我的下體。」

「（問：有無將手伸到你陰道內？）沒有印象。」

等語（見偵查卷第16頁）；

嗣於偵查中復證稱：「（問：妳說妳只有第三次有睜開眼睛？）是。」

「（問：何以稱被告有將手指伸進妳陰道內抽動？）因為我感覺不舒服，我以為是這樣。」

「（問:確定被告沒有脫妳褲子？）是。」

等語（見偵查卷第42至43頁），而於原審審理時又曾證稱：「（問：妳父親摸妳時，有無脫妳褲子或是隔著褲子摸妳？）忘記了。」

「（問：為何一開始在警察局時妳說父親用手指插入妳的下面？）因為時間的關係，我有時候會忘記。」

等語（見一審卷第118至119、125頁）；

參以一般遭性侵之被害人，多不願意或逃避回想不愉快之被害經過，本件又非被害人甲女主動提告，其於被動接受通知至警局製作筆錄時，對於業經數年之久之部分案發情節未精準說明或陳述有誤，並未悖於常理，復稽以前揭被害人甲女之指證情節，案發當時乃屬夜深人靜業已入睡之時刻，其可感覺有手撫摸其下體甚為明確，而究竟有無深入其褲子內或有無脫下其褲子，縱有記憶不清晰或誤解，衡以當時情境及被害人甲女遭侵害之際僅為10歲之國小四年級女童，依其年齡、智識程度而論，並無悖離常情。

況依被害人甲女所證內容以觀，遭侵害時業已睡覺，且又大多未睜開眼睛，足徵其當下正處於恐懼、驚慌與害怕之心理狀態，故未能鉅細靡遺將各種枝微末節之過程詳加記憶，並為無誤的陳述，要屬正常。

是被害人甲女就被告有無伸入內褲或脫下其褲子，抑或手指頭插入伊之陰道等瑣碎細節未能清晰記憶，前後稍有出入，衡以常情，尚無不合理，並不足以推翻被害人甲女於偵查中及原審證述之可信性，是此部分自不足作為認定被告有利之依據。

況檢察官本於罪疑唯輕，有利被告之原則，亦僅起訴被告猥褻罪嫌，而未論以性交罪嫌，已屬對被告有利之認定，附此敘明。

(六)又被害人甲女經驗傷檢查結果：「甲女陰部處女膜3點鐘、9點鐘方向各有約3mm自然切跡。」

有戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷光碟各1份存卷可參（見警卷密封袋），又該院復函覆：「個案處女膜較不規則不平整，但非陳舊性或新裂傷屬天生的處女膜形狀。」

有該院104年6月12日戴德森字第0000000000號函1份在卷可稽（見偵查卷第29頁），此部分固可認被害人甲女之處女膜未遭傷害；

然甲女被害之程度，僅止於被撫摸性器官之猥褻階段，尚非為對其性器官有侵入性之性交動作，本即未必造成處女膜裂痕或傷害，是上開驗傷檢查結果，並不足以引為有利於被告之認定，併予敘明。

(七)綜上事證所述，被告上揭所辯顯係飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按刑法第227條第2項所定對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，以行為人與被害人雙方合意為猥褻之行為者為限；

倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，刑法第225條第2項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其猥褻者之刑責（最高法院96年度台上字第550號、96年度台上字第4376號等判決意旨參照）。

被告行為後，兒童及少年福利法第70條第1項於100年11月30日修正公布，於同年12月2 日施行，全篇更名為兒童及少年福利與權益保障法，並修正部分條文內容，惟原兒童及少年福利法第70條第1項規定，除上開法律名稱之變更外，僅移列條次至第112條第1項，條文內容均無修正，亦無有何有利不利情形，即無新舊法比較之餘地，應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。

四、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

本件被告利用被害人甲女熟睡意識不清之際，對被害人甲女為猥褻之行為，且被害人甲女熟睡不知抗拒之原因，並非被告故意造成，而被告成年人故意對兒童犯罪，刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，對被害人係兒童並未定有特別處罰規定。

核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪。

被告與被害人甲女係父女關係，為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員，被告對被害人甲女故意實施家庭暴力行為而成立刑法之犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。

被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共計4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告所犯乘機猥褻罪，4罪，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，因予適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第225條第2項、第51條第5款，並審酌被告高職畢業之智識程度，與被害人甲女係親生父女，明知被害人甲女年幼，圖一己性慾之滿足，罔顧人倫，違背父女間之信任關係，並引致被害人甲女心理上難以磨滅之傷害與陰影，影響其人格健全發展及造成精神之創傷，所生危害至鉅；

及犯後否認犯行，於警詢時復辯稱：伊女兒都有自己以手指挖下體的習慣云云（見警卷第2頁），實未見悔意；

暨擔任公所清潔隊臨時雇員，與證人丙女已離婚（101年8月），被害人甲女現由證人丙女監護；

平日與女友一起居住生活等語（見一審卷第231至233頁）等一切情狀，量處成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪肆罪，各有期徒刑壹年貳月。

併定應執行有期徒刑叁年捌月，以示懲儆。

本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。