臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,148,20170510,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第148號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 莊環興
選任辯護人 謝耿銘律師（扶助律師）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度易字第422 號中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第3877號），提起上訴，被告並於本院就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序後，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○幫助犯詐欺取財未遂罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、乙○○可預見無故買賣、收集他人行動電話門號者，將可能藉此行動電話門號自行或轉由他人使用而遂行財產上詐欺犯罪之目的，竟仍基於容任該詐欺結果發生亦不違背其本意之不確定幫助詐欺犯意，於民國104 年2 月13日，在某不詳地點，以新臺幣（下同）5,000 元之代價，將其於當日申辦取得之遠傳電信股份有限公司門號0000000000號行動電話預付卡售予真實姓名年籍不詳之某成年人。

嗣該真實姓名年籍不詳之某成年人或輾轉取得上開行動電話預付卡之人（無證據證明係未滿18歲之人）以不詳方式取得甲○○所遺失、付款銀行京城銀行○○分行、帳號000000000號、票號0000000號、發票人○○科技工程股份有限公司（其上已蓋有發票人公司之大、小章；

公司負責人為甲○○）之支票1紙後，即意圖為自己不法之所有，先於上開支票上填載付款（票面）金額50萬元、發票日期104年2月17日等文義，及在上開支票背面填寫乙○○所出售之0000000000號行動電話門號暨帳號00000000000號入款帳戶（該帳戶所有人高彩紜所涉幫助詐欺取財未遂部分，業經原審另案判處罪刑確定）後，再於104年3月2日，持上開支票前往臺灣中小企業銀行○○分行（下稱臺企○○分行）提示，佯裝真正執票人欲兌領該票款，而以此詐術方式，使臺企○○分行人員陷於錯誤，乃將上開支票送交臺灣票據交換所進行交換。

嗣因甲○○接獲京城銀行○○分行人員通知上開支票已到期，始察覺上開支票遺失，乃辦理掛失止付而遭退票，該詐欺行為始未得逞，並經警循線查獲上情。

二、案經甲○○訴由雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，被告、辯護人及檢察官對於本件改依簡式審判程序審理均表示無意見，本院乃依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。

依同法第273條之2 規定，本件不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條有關證據調查程序規定之限制，合先敘明。

二、上開事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱，並經證人即告訴人甲○○於警詢時、證人即上開支票提示入款帳戶申設人○○○於警詢、偵查、原審時就相關情節證述明確，復有臺灣票據交換所臺南市分所104年3月10日台票南市止字第1020號函及所檢附之掛失止付票據提示人資料查報表、上開支票正反面暨退票理由單、票據掛失止付通知書等影本、遺失票據申報書、上開支票暨退票理由單原本各1份、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、○○○00000000000號帳戶存摺封面、帳戶開戶資料等影本各1紙在卷可稽，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

辯護人雖為被告辯護稱：上開支票背面固有記載前開電話號碼，然依銀行回覆函所示，支票之兌現不以在背面記載手機號碼為必要，因此本案是否有無效幫助之情形，請予以審酌等語。

然按刑法上之幫助犯並無獨立性，係從屬於正犯而成立，乃於他人實行犯罪行為，予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂。

又基於正犯從屬性原則，幫助犯罪者應依正犯犯罪行為既遂或未遂，分別論以正犯犯罪既遂或未遂之幫助犯。

至於學理上所稱「幫助未遂」（或「未遂幫助」），乃幫助犯本身之未遂犯，係指幫助者之助力行為，對於正犯之著手實行犯罪行為或犯罪結果之發生，不生任何助益作用，屬於「無效」之幫助，缺乏危害性，基於刑法謙抑原則，不予非難。

而以幫助他人犯罪之意思，於正犯著手實行犯罪行為前或實行中或犯罪結果發生前，提供犯罪構成要件行為以外之助力，倘於通常情況下，足使犯罪結果易於發生，祇因正犯犯罪係屬障礙未遂，依正犯從屬性原則，幫助者應成立正犯犯罪未遂之幫助犯，二者不可混淆。

是究屬幫助犯之未遂犯或未遂犯之幫助犯，端以幫助者之助力行為，在客觀上是否確能給予正犯有效之助益，作為其區別標準（最高法院102年度台上字第1726號、96年度台上字第3759號判決意旨參照）。

查原審依職權函詢京城銀行○○分行有關在支票背面之電話號碼是否為必要記載事項，否則將不得提示請領支票所示之款項乙節，固據該行回覆稱：「…如附件所示支票未辦理掛失止付且支票未寫抬頭，經其他金融行庫提示付款，則支票背面無須填寫手機號碼、姓名、地址…」等情，有該行105年7月7日（105）京城和分字第82號函可憑。

惟衡諸常情，一般銀行行員受理支票提示後，仍必須檢視支票之法定要項（金額、發票日期、發票人等）是否記載齊全正確、所留印鑑章是否吻合及倘有背書，其背書是否連續等事項，故一般銀行行員對於執票人所提示之支票，負有一定之審查義務及責任。

佐以票據流通實務上，亦常見執票人於票背填寫領款人姓名、地址、電話號碼及入款帳戶等資料，以供受理提示之銀行於該票據因故（如拒絕往來、存款不足等）無法兌領時，得以及時通知該提示人，甚至於發生盜領支票存款或偽造、變造支票等犯罪時，亦得作為後續偵查訴追之用。

再者，提示人於支票背面留有聯絡方式，諸如行動電話門號等資訊者，相較於未留有行動電話門號等資訊者，前者較易取信受理相關業務之行員，換言之，提示支票之人有無留存相關聯絡方式之舉動在行員審查支票真實性之心證上，並非毫無差異。

據此，未於支票背面留有行動電話門號等資訊者，固不影響支票最後之兌領結果，惟倘能於支票背面留有行動電話門號等資訊者，應更能取信受理業務之行員，使該行員在心理上較為信任、鬆懈，致不法之徒之非法行為較易實行而不致遭察覺。

是被告出售其申辦之上開行動電話門號供他人使用，經不法之徒將之填載於上開支票背面，用以詐領該支票款項，顯與被告交付該行動電話門號之行為有直接關連，客觀上已給予該不法之徒有效之助益，足使該犯罪結果易於發生，此與「無效」之幫助，尚屬有間。

是本件仍應構成幫助詐欺取財未遂之犯行，應無疑義。

故辯護人此部分所持見解，尚無足取。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第3項、第1項之幫助詐欺取財未遂罪。

被告幫助犯本件詐欺取財犯行，其所幫助之正犯之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，就被告所為按既遂犯之刑減輕之。

又被告幫助犯本件詐欺取財未遂犯行，為幫助犯，另依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並依法遞減之。

四、本院撤銷改判之理由：㈠原審疏未詳查，致認被告所為屬「無效」之幫助，其被訴幫助犯詐欺取財未遂犯行尚屬不能證明，因而為被告無罪之諭知，容有未洽。

檢察官上訴意旨以本件非屬「無效」之幫助為由指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告為貪圖小利，竟率爾將其申辦之行動電話門號轉賣他人使用，使不法之徒得以利用該電話門號實行詐術，除使國家追訴犯罪困難，並助長詐欺犯罪之猖獗，破壞社會治安，其行為實屬可議；

惟念及被告於本院準備程序、審理時已坦承認罪，頗具悔意，且業與告訴人甲○○（○○科技工程股份有限公司負責人）達成民事調解，已賠償告訴人甲○○1萬元，其犯後態度尚可，告訴人甲○○亦表示對於被告所涉犯罪行為不再追究，有臺灣雲林地方法院調解筆錄1份、郵政跨行匯款申請書影本2紙附卷可稽，參以被告係詐欺取財未遂罪之幫助犯，不法及罪責內涵較低，復未造成實害，兼衡被告先前並無刑事犯罪之前科紀錄，素行良好（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告係國小肄業之教育程度，年幼時罹患小兒麻痺症，致行動不便，為身心障礙人士（中度肢體障礙；

參身心障礙手冊），目前無業，平常依賴政府補助款生活，屬低收入戶（參低收入戶證明書）等一切情狀，量處被告拘役十五日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢被告出售上開行動電話門號所獲得之犯罪所得5,000 元，原應依105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以諭知沒收、追徵，然因被告事後已賠償告訴人甲○○1 萬元，並已清償完畢，其不法利得實質上已不存在，倘再予諭知沒收、追徵，顯有過苛之虞。

爰依同法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且其於本院準備程序、審理時已坦承認罪，頗具悔意，並已與告訴人甲○○（○○科技工程股份有限公司負責人）達成民事調解，賠償告訴人甲○○1萬元，其犯後態度尚可，告訴人甲○○亦表示對於被告所涉犯罪行為不再追究等情，業如前述，則被告因一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。

六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。

㈡刑法第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款。

㈢刑法施行法第1條之1第1項。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。