臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,150,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第150號
上 訴 人
即 被 告 王柏森
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第1057號中華民國106年1月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度少連偵字第32號，改依通常訴訟程序審理)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、甲○○、丙○○（另經檢察官緩起訴處分確定）與滿十四歲之少年張○○（民國88年12月生，真實姓名年籍詳卷，另由少年法庭審理）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，分別起意，先後為以下犯行：

(一)於105年6月11日凌晨2時31分許，由甲○○駕駛000-0000號自用小客車，搭載丙○○、張○○，至乙○○經營、位於雲林縣○○鄉○○村○○0○00號「○○海釣場」，由甲○○、丙○○在旁把風，張○○以上開海釣場內之漁網撈取之方式，竊得龍膽石斑魚5尾、石斑魚15尾（聲請簡易判決處刑書誤載「龍膽石斑魚1尾、石斑魚3尾」），供張○○食用完畢。

(二)於同年月13日凌晨1時37分許，由甲○○駕駛000-0000號自用小客車，搭載丙○○、張○○至上開「○○海釣場」，由甲○○、丙○○在旁把風，張○○以上開海釣場內之漁網撈取之方式，竊得鬍鬚蝦1批（約5兩），供張○○食用完畢。

(三)於同年月14日凌晨2時7分許，由甲○○駕駛000-0000號自用小客車，搭載丙○○、張○○至上開「○○海釣場」，由甲○○、丙○○在旁把風，張○○以上開海釣場內之漁網撈取之方式，竊得龍膽石斑魚10尾（聲請簡易判決處刑書誤載為「龍膽石斑魚1尾、石斑魚2尾」），供張○○食用完畢。

嗣經乙○○發現遭竊報警，始查悉上情。

二、案經乙○○訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第38頁），當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、按第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者為限，此觀刑事訴訟法第371條之規定自明。

依卷附台灣高等法院被告前案案件異動查證作業所載，被告雖因另案詐欺案，於106年5月18日日經臺灣雲林地方法院檢察署發布通緝。

然被告於通緝前即經本院依其住址合法送達，由同居一處之兄長收受，有全戶戶籍查詢資料、原審送達回證可佐，尚無住、居所或所在不明情形，被告經合法傳喚，審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○指證被害情節相符(警卷第15-16頁)，復與同案被告丙○○、少年張○○供證相符(警卷第11-14頁、第3-6頁)，復有員警職務報告、現場照片16張、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表1紙在卷（警卷第1-2、30-33、37頁）；

少年張○○經警提供錄影監視器影像指認，供證於105年6月11日、13日、14日，均由甲○○所駕000-0000號自用小客車至上開海釣場、由甲○○、丙○○在旁把風，張○○以海釣場內之漁網撈取魚、蝦等情歷歷，經警註記於現場監視錄影翻攝照片43張可按，被告任意性自白與事實相符；

復依被告供稱：「（你們第一次偷到後，為何又再去二次？）三次都是張○○提議要去的」(偵卷第18頁)，足見被告與丙○○、張○○食髓知味，分別三次起意行竊甚明；

本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按刑法所謂「結夥三人以上」，係指基於共同犯罪之故意而結為一夥，「把風」乃為排除犯罪障礙以助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決意旨參照）。

核被告三次結夥行竊所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪。

聲請簡易判決處刑書認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，惟此部分業據公訴檢察官當庭更正為刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪（原審易字卷第40頁），是本院自無庸為起訴法條變更。

被告與丙○○及滿十四歲之少年張○○，就上開三次犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告所犯上開三罪，時日迥異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告為85年9月17日生，有個人戶籍資料查詢結果在卷可佐，其於105年6月11日、13日、14日為本案3次行為時，尚未成年，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

三、原審以被告犯行明確，適用刑法第28條、第321條第1項第4款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，論以結夥三人竊盜罪，併依刑法第28條論以共同正犯責任，復審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟與丙○○及少年張○○行竊，欠缺財產權觀念，致告訴人受有損失，危害社會治安秩序，惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，行竊手段和平，擔任把風之分工，未分得竊得財物，亦未與告訴人達成和解並賠償損失，其自陳教育程度為高中肄業，目前從事檳榔攤之中盤商，月收入約新臺幣4、5萬元及其家庭狀況等其他一切情狀，各量處有期徒刑7月，並定應執行刑有期徒刑1年2月；

復敘明供犯罪所用之漁網，非被告或共犯所有，3次行竊所得，均供少年張○○食用費失，被告未分得犯罪所得，均無庸宣告沒收等旨，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以其家境不佳、原審量刑過重云云，均經審酌如前，其據此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第321條第1項第4款：
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。