臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,165,20171213,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第165號
上 訴 人
即 被 告 蔡錦銘
指定辯護人 張蓉成律師（義務辯護）
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第27號中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度調偵字第768號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡錦銘自民國101年4、5月間起，向郭士林承租位於臺南市○○區○○00之00號房屋（下稱系爭房屋），因而持有郭士林所有、配置在上開屋內之飲水機1臺〔價值約新臺幣（下同）2萬元〕、製冰機1臺（價值約8萬元）。

詎蔡錦銘竟基於侵占之犯意，意圖為自己不法之所有，於101年5、6月間某日，將其因承租系爭房屋而持有之郭士林所有飲水機、製冰機各1臺侵占入己後，以不詳代價變賣予他人。

嗣經郭士林於同年6月17日下午4時許發現上情，因而報警處理。

二、案經臺南市政府警察局新營分局移送及郭士林訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，證人孫燕谷、張建融於警詢未經具結之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告之辯護人主張不得作為證據（見本院卷第82、332頁），而證人孫燕谷、張建融於警詢未經具結之供述，並未具有可信之特別情況，堪認其於警詢未經具結之證述，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

查證人張建融、李芷頤於偵查中具結證述之內容，雖被告之辯護人於本院準備程序時否認其證據能力（見本院卷第82頁），惟依前述說明，因檢察官訊問證人，法無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，故為刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，因證人於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，是證人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據，且主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。

又證人張建融、李芷頤在偵查中以證人身分向檢察官所為證述業經具結，有結文在卷可證，復查無證據顯示其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，其等證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，被告及其辯護人復未釋明證人張建融、李芷頤於偵查中之證述有何顯不可信之情形，揆諸上開說明，證人張建融、李芷頤於偵查中之證述，亦有證據能力。

三、又按共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議要旨參照）。

查孫燕谷、廖詩儀二人於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述內容，未經具結，惟孫燕谷業於原審審理時、而廖詩儀則於本院審理時到庭作證，是該等陳述並未具有前述「特信性」、「必要性」，依前揭最高法院決議之反面解釋，應認孫燕谷、廖詩儀二人於偵查中以被告身分所為之陳述，無證據能力。

四、本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就證人郭士林於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示不爭執證據能力或同意作為證據（見本院卷第81-83頁、第332頁），且本院審酌其陳述作成時之情況，亦認為適宜為證據，而有證據能力；

另各非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認有自101年4、5月間起，以廖詩儀名義向郭士林承租系爭房屋，嗣郭士林於同年6月17日下午4時許發現屋內之飲水機、製冰機不見，因而報警處理等事實（見本院卷第80、81頁），惟矢口否認有何侵占犯行，並辯稱：案發時伊身分是通緝犯，很早就離開租屋處，伊並沒有將飲水機等物賣掉，其他一起承租的人還繼續住在那邊，那些人可能因為伊是通緝犯的身分，所以就把事情都推給伊等語；

辯護人辯護意旨略以：孫燕谷、張建融二人於偵查中被檢察官列為共同被告，渠等與被告有利害衝突關係，為避免刑責而對被告為不利之供證，此外亦無積極具體事證以明其說，不能據以認定被告犯罪；

至李芷頤係張建融女友，其偵查中之證言與原審審理時之證言顯有矛盾，應係設詞維護其男友張建融之不實供證；

又證人廖詩儀二次偵訊之供詞不一，於本院審理時所為之證詞亦不實在；

被告於案發時在王正豐的工廠上班，有不在場證明等語。

㈡經查：⒈證人即與被告同住於系爭房屋之李芷頤（即證人張建融女友）於原審結證稱：我住系爭房屋時，記得有製冰機，其它則不記得了。

沒有當場看到被告把製冰機搬上貨車，我是問張建融的。

當天我下班後從外面進來看到貨車，不知道他們要做什麼，然後就進去房間了。

有看到被告在貨車旁，還有另外一名開貨車的。

我聽到很吵的聲音，想說他們到底在做什麼，然後張建融有回房間，我問張建融，張建融就說被告說要搬製冰機，還叫張建融幫忙搬。

我可以確定製冰機在那天之後就不在了等語（見原審卷第99-101頁）；

核與證人即與被告同住於系爭房屋之張建融於原審結證稱：被告有欠我電話費6千元，但我並無因為被告欠錢不還而跟被告發生衝突，或者是有不愉快。

我在警詢有向警方供稱「我有一天下班約17點30分許返回○○00之00號房子，看見綽號阿銘的男子跟姓名不詳的男子開一臺貨車在搬製冰機，我問說要搬到哪裡，阿銘告訴我那是郭士林找來的買主，叫我幫忙搬該部製冰機到貨車上」。

我當時有幫忙把製冰機搬上車，那個時候製冰機好像是從屋子裡面搬出來的，被告有向我說是郭士林找來的買主等語（見原審卷第88頁背面-第93頁），大致相符。

證人李芷頤與被告並無嫌隙，且非告訴人於案發之初所指涉有犯嫌之人，自無設詞誣陷被告或將責任推給被告以求脫免責任之必要，而證人張建融雖在案發之初遭告訴人指為涉有犯嫌之人，然本案所涉之製冰機等物價值尚非極高，且告訴人亦無證據證明張建融犯案，證人張建融實無必要虛構「自己也幫被告搬製冰機」此等可能讓自己反而被當成共犯之證言，因此，被告之辯護人為被告辯稱張建融於偵查中被檢察官列為共同被告，與被告有利害衝突關係，為避免刑責而對被告為不利之供證，而李芷頤係張建融女友，其偵查中之證言與原審審理時之證言顯有矛盾，應係設詞維護其男友張建融之不實供證云云，要屬無據，從而，證人李芷頤與張建融上開證言，均堪採為本案之證據。

⒉證人即與被告同租住於系爭房屋之孫燕谷於原審結證稱：我的綽號叫「阿呆」。

上開租屋處是被告租的，當時被告與女友廖詩儀及女兒住在該處，另外我與張建融、李芷頤亦住在該處，房租由我與被告分擔。

後來我先搬走，房東郭士林有打電話給我，我才知道之後的事情。

我知道廚房裡面有飲水機、製冰機，也有看過，至於水塔則沒有什麼印象。

我搬走時，飲水機、製冰機還在。

我住在系爭房屋時，房東郭士林有要賣飲水機、製冰機，叫我幫忙問。

被告知道這件事情就說也要去問，但我覺得被告是想要把它賣掉，因為那時候我和被告都沒有在工作。

被告身上也沒有什麼錢，一直在向我借錢，我想被告應該會把它賣掉，所以我有提示過郭士林。

警卷第21頁簡訊照片所載「我早就知道他要賣製冰機了，我也擋過了，也跟你暗示了，沒想到在走之後就賣掉了，所以那是我想搬走的原因之一」內容是我傳給郭士林，因為那時候我就有跟郭士林講過，我懷疑被告可能會賣這些東西，也有跟被告講過不是他們的東西，就不要去動。

我之所以會懷疑被告可能賣飲水機及製冰機，是因為被告一直很積極去詢問飲水機跟製冰機的事情，一直問我有無幫郭士林找到買主。

我搬走後郭士林有打電話給我，問我廚房的飲水機跟製冰機怎麼不見了，我有聯絡被告，那時候被告就跟我說是他賣掉了飲水機跟製冰機，但沒有提到水塔。

我有跟郭士林講是被告賣掉的，也有問張建融，張建融說被告說是郭士林的朋友來載走了。

我有去找被告，跟被告說那些東西要去買回來還給人家，之後我就跟被告去那間店找，是被告帶我去的，店名不記得了，只知道在（○○區）○○路，我有與被告一起進去店裡面跟老闆交涉，老闆是年約40幾歲男子，被告問老闆被告賣的製冰機跟飲水機呢？老闆說已轉手賣出去了。

被告沒有說要以多少錢買回來，因為老闆說賣掉了，我就沒有再問，然後就走了等語（見原審卷第68-83頁）。

查證人孫燕谷雖在案發之初遭告訴人指為涉有犯嫌之人，然本案所涉之製冰機等物價值尚非極高，且告訴人亦無證據證明孫燕谷犯案，證人孫燕谷實無必要甘冒偽證罪之刑責指證被告，況參酌證人孫燕谷於案發之初傳給告訴人之簡訊內容（見警卷第21-22頁），亦無逃避民事賠償責任之意，且證人孫燕谷上開證言與證人李芷頤、張建融前揭證言亦大致相符，應無不可信之情形，是被告之辯護人為被告辯稱孫燕谷於偵查中被檢察官列為共同被告，與被告有利害衝突關係，為避免刑責而對被告為不利之供證云云，要屬無據，從而，證人孫燕谷上開證言，堪採為本案之證據。

⒊證人即被告當時之女友廖詩儀於本院結證稱：我有在103年2月11日檢察官訊問時說我有一天下班回家後，看到東西不見了，我就聽房東說，他的東西不見了，我問阿銘（指被告，下同）：「東西呢？」，阿銘說：「他拿去賣了。」

這些話，亦即被告有告訴我說他把東西拿去賣了；

孫燕谷有告知我家裡東西有不見一部分，請我趕快回家，我說我三點多包完檳榔才能回家，我回到家，看到東西不見一部分等語（見本院卷第199、202頁），本院審酌證人廖詩儀雖在案發之初遭告訴人指為涉有犯嫌之人，然本案所涉之製冰機等物價值尚非極高，且告訴人亦無證據證明廖詩儀犯案，證人廖詩儀實無必要甘冒偽證罪之刑責指證被告，況證人廖詩儀亦證稱其與被告是男女朋友關係，且生了兩個孩子等語（見本院卷第198頁），若被告因其指證而須負民、刑事責任，對證人廖詩儀或其二個小孩，實無益處，且證人廖詩儀上開證言與證人李芷頤、張建融、孫燕谷前揭證言亦大致相符，應無不可信之情形。

從而，證人廖詩儀上開證言，堪採為本案之證據。

⒋至被告之辯護人辯護稱被告於案發時在王正豐的工廠上班，有不在場證明等語，惟查，證人王正豐於本院結證稱：被告應該是在101年左右在我工廠上班，他平常上班的時間比較像是自由業，因為工地有比較多處，他當時開車有沒有回家，我並不瞭解；

早上八點他一定會到，因為剛開工的時候一定要先到工地；

每天大概工作到下午五點，有時工作忙的時候到六、七點也有；

當時我有四個工地，都在不同的地方，他開車跑來跑去，中途有無跑回家，我不瞭解；

工地有時會有板模、鐵板或是砂石車載土或是載砂石來，他要幫我確認簽單，看東西是否有確實送達工地，或是我有叫工具進來，要幫我確認工具數量是否正確；

因為我工地有四、五個，他跑來跑去的時候，中途有無跑回家，我也不知道等語（見本院卷第328-331頁），經核證人王正豐上開證言，被告於101年間雖有於王正豐之工廠上班，然其上班時間可以開車跑來跑去，老闆王正豐亦不知道其有無於上班時間跑回家，因此，要難以證人王正豐上開證言資為被告未為本件侵占犯行之有利證據。

⒌本院綜合審酌證人李芷頤、張建融、孫燕谷、廖詩儀上開證言，其等均一致證稱被告未經告訴人同意將飲水機、製冰機搬走並賣掉，其等就細節部分雖因時間久遠而有未盡相符之處，惟關於親自見聞之主要情節部分仍大致相符，應均堪採信。

被告辯稱：案發時伊身分是通緝犯，很早就離開租屋處，伊並沒有將飲水機等物賣掉，其他一起承租的人還繼續住在那邊，那些人可能因為伊是通緝犯的身分，所以就把事情都推給伊云云，應無可採。

此外，另有卷附現場照片5張、簡訊翻拍照片4張可資佐證，是被告有本件侵占犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪、科刑與駁回上訴之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

又被告曾於98年間因詐欺案件，經原審法院以98年度簡字第721號判決判處有期徒刑3月確定，甫於98年11月12日執行完畢，翌日出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡原審以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌：被告曾有多次前科犯行（上開構成累犯部分不重複評價），品行非佳、利用承租他人房屋之機會而侵占上開物品之犯罪手段、所侵占物品之價值及犯罪所生危害，暨被告犯罪後態度、尚未賠償告訴人損害、陳述其教育程度僅國中肄業，之前開大貨車，家裡是中低收入戶，目前有兩個小孩，一個讀高中，一個讀國中，另有一幼子與配偶一同在監執行，目前在外面的兩個小孩由被告65歲母親照顧等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，另敘明被告侵占所得飲水機、製冰機各1臺係犯罪所得，且屬於被告所有，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法，均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬允當。

被告提起本件上訴，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告自101年4、5月間起，向郭士林承租系爭房屋，因而持有郭士林所有、配置在上開屋外右側之白鐵水塔3座（價值5萬元）。

詎蔡錦銘竟基於侵占之犯意，意圖為自己不法之所有，於101年5、6月間某日，將其因承租系爭房屋而持有之郭士林所有之白鐵水塔3座侵占入己後，以不詳代價變賣予他人。

嗣經郭士林於同年6月17日下午4時許發現上情，因而報警處理。

因認被告此部分亦涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再者，被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

㈢公訴人認被告就此部分亦涉犯侵占罪嫌，無非係以告訴人郭士林之指述及證人張建融、李芷頤之證述及同案被告孫燕谷、廖詩儀之供述、現場照片5張、孫燕谷傳送予郭士林之簡訊翻拍照片，以及被告之供述等為論罪依據。

惟查，證人即與被告同租住於系爭房屋之孫燕谷於原審結證稱：我知道廚房裡面有飲水機、製冰機，我有看過，至於水塔沒有什麼印象等語（見原審卷第72頁背面）；

證人即與被告同住於系爭房屋之張建融於原審結證稱：我有幫被告搬製冰機到貨車上，被告向我說是郭士林找來的買主等語（見原審卷第89頁背面）；

證人即與被告同住於系爭房屋之李芷頤於原審結證稱：我住系爭房屋時，記得有製冰機，其它則不記得了，當天我下班後從外面進來看到貨車，有看到被告在貨車旁，然後張建融有回房間，我問張建融。

張建融就說被告說要搬製冰機，還叫張建融幫忙搬。

我可以確定製冰機在那天之後就不在了（見原審卷第96頁背面、第99頁正、背面）；

證人廖詩儀於本院結證稱：孫燕谷有告知我家裡東西有不見一部分，請我趕快回家，我說我三點多包完檳榔才能回家，因為我是論件的，我回到家，看到東西不見一部分等語（見本院卷第202頁）。

本院審酌上開證人之證述，均僅能證明被告將飲水機及製冰機搬走賣掉之事實，然尚未能證明被告同時有侵占白鐵水塔3座並販售之事實，況白鐵水塔3座體積龐大，搬運及載送不易，如係於被告侵占上開製冰機及飲水機時同時侵占白鐵水塔3座，則證人張建融、李芷頤當時乃在系爭房屋內，應可見聞搬運載送之過程，經審酌其二人均未證稱看見被告搬運白鐵水塔3座之情，且依卷內事證尚不足以證明被告有侵占上開白鐵水塔3座之事實，因此，就此部分，尚難使本院形成被告有罪之確信，本應為被告無罪之諭知，然此部分若亦成罪，公訴意旨認與被告前開事實欄所涉侵占罪有罪部分係屬實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。