臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,175,20170531,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第175號
上 訴 人
即 被 告 張豐顯
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第864 號中華民國105 年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度少連偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國104 年11月16日20時30分許騎乘普通重型機車沿臺南市○○區○○路二段由南往北方向直行，途經上該路段○○路○段00號前時，與同向騎乘車牌號碼000-000 號重型機車之甲○○、少年郭○麟因彼此騎車競速互為不滿，乙○○竟基於傷害他人身體之犯意，以右腳將行進中甲○○所騎乘上開重型機車踹倒後，並下車手持安全帽與甲○○互毆，致甲○○受有右胸壁挫傷、右肘與左前臂擦傷、雙膝及右小腿擦傷等傷害（甲○○亦持安全帽毆傷乙○○部分，業經原審法院另行判決罪刑確定；

郭○麟協助甲○○毆打乙○○部分則由原審法院少年法庭裁定交付保護管束) 。

二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告於上開時、地踹倒告訴人甲○○騎乘之機車，被告下車後並與甲○○互毆，甲○○因而受有上開傷勢等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（警卷第5 頁、偵查卷第3 頁反面、原審卷第38頁），核與告訴人甲○○及證人郭○麟於警詢或偵查中所述相符（見警卷第7 至16頁、核交卷第3 至4 頁），並有臺南市立○○醫院所出具甲○○受傷之診斷證明書、甲○○指認犯罪嫌疑人紀錄表、案發現場照片等件在卷可憑（見警卷第18至19、22至25、37至39頁），堪以認定。

至被告雖辯稱其係徒手與甲○○互毆，並未持安全帽毆打甲○○云云，然被告係手持安全帽與甲○○互毆乙情，業據證人即告訴人甲○○、證人郭○麟於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第9 、14頁，核交卷第3 至4 頁），彼此互核相符，此部分事實亦堪認定；

況且，被告無論係以徒手方式與甲○○互毆，或者係持安全帽與甲○○互毆，加上先前踹倒甲○○機車等行為，均業已造成甲○○受有上開傷勢，而均會構成傷害他人身體犯罪，因此被告前開所辯即無可採。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告前因妨害性自主案件，經原審法院以100 年度侵訴字第66號判決判處有期徒刑1 年6 月、1 年6 月確定；

又因竊盜案件，經原審法院以101 年度簡字第853 號、第1554號判決判處有期徒刑3 月、4 月、3 月確定，上開案件復經原審法院裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，於103 年4 月3 日縮短刑期假釋出監，甫於103 年9 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，因而適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告未能理性解決與告訴人甲○○間之衝突，僅因細故即傷害告訴人，所為誠屬不該，復未與告訴人達成和解，賠償損害；

惟念及被告犯後尚知坦承犯行，兼衡以其智識程度為大學肄業，已婚，有2 名未成年子女，從事土地買賣及園藝方面之工作，每月收入約新臺幣7 至20萬元左右等一切情狀，量處拘役30日，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

另就沒收部分，並以被告持以犯罪之安全帽並無證據證明為被告所有，且宣告沒收的話欠缺刑法上重要性，而認毋庸宣告沒收，經核原審判決認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。

四、被告上訴仍主張其踹倒告訴人甲○○機車後，係以赤手空拳方式與甲○○互毆云云，為本院所不採，已如上述，被告此部分上訴主張並無理由。

其次，被告上訴主張其係因遭甲○○、郭○麟毆打後，被迫赤手空拳予以反擊，應構成刑法上之正當防衛云云，然查：正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

本案被告係於騎車行進中先出腳踹倒甲○○機車，被告下車後又主動走向甲○○，甲○○、郭○麟才與被告發生互毆行為，早據被告於警詢、偵查中坦承：我出腳踹倒甲○○機車，甲○○摔車，我下車走一小段，快接近甲○○時，郭○麟突然打我，我便出手還擊他們（警卷第5 頁、偵查卷第3 頁反面），嗣於原審又表示願意對本案犯行認罪（原審卷第38頁反面），參以：證人甲○○、郭○麟亦證稱：被告下車後是直接衝向甲○○處要打甲○○等情（警卷第9 頁、第14頁，偵查卷第3 頁反面），可見本案雙方發生爭執之初，係因被告腳踹甲○○機車而引起，且嗣後被告亦係基於教訓甲○○、傷害甲○○之犯意而毆打甲○○，並非基於正當防衛，被告此部分上訴辯解，亦無可採。

綜上，被告之上訴並無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。