臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,211,20170524,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第211號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 葉三郎
上列上訴人因被告違反性侵害犯罪防治法案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度簡上字第323 號中華民國106 年1 月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵緝字第983 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯性侵害犯罪防治法第二十二條之一第四項之未依指定期日到場接受強制治療罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、甲○○前因⑴過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院以101 年度嘉交簡字第1167號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定；

另因⑵傷害致重傷案件，經本院以102 年度上訴字第939 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，上開⑴、⑵案件嗣經本院以103 年度聲字第569 號裁定定應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，於民國103 年7 月31日易科罰金執行完畢。

又因竊盜案件，經本院以 103年度上易字第355 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，於105 年3 月26日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔改，明知其曾因妨害性自主案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度聲字第19號裁定應進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療，後於104 年1 月27日因案入嘉義監獄鹿草分監執行，臺南市政府乃於105 年3 月3 日以府社家字第1050220998號函通知其應於出監後之105 年3 月26日9 時至15時許，至衛生福利部草屯療養院附設大肚山莊（地址：臺中市○○區○○路 0號）接受強制治療。

上開通知於105 年3 月7 日送達鹿草分監由被告親收，惟被告經上述通知應依指定期日到場接受強制治療，竟仍未按時於上開時間前往接受強制治療。

二、案經臺南市政府函送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5 規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋。

本件檢察官、被告甲○○於準備程序中就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證據能力沒有意見，同意列為本案證據（見本院卷第109 頁），於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第155 至164 頁之審判筆錄），茲審酌上揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條之5 規定作為證據。

㈡本件其餘認定事實所引用之卷內所附文書等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且於本院準備程序時，被告就此亦表示對證據能力沒有意見，同意列為本案證據，故均得作為本案之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告於本院審理時矢口否認有上開未按時前往接受強制治療之犯行，辯稱：「我根本不知道要去強制治療，我均有到臺南療養院上課，臺南市政府早就可以讓我去強制治療，但卻一直不執行。」

云云（見本院卷第162 頁審判筆錄）。

惟查：㈠被告前因妨害性自主案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度聲字第19號裁定被告應進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療。

被告抗告後，由本院於102 年3 月26日以102 年度抗字第72號裁定抗告駁回，不得抗告在案。

而本案因治療機構之床位問題及被告始終未前往治療，致逾3 年仍未開始本件強制治療；

並遲至105 年9 月9 日始由臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官聲請本院再以105 年度聲字第700 號裁定被告應進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療之處分。

此有法務部矯正署臺中監獄102 年7 月11日中監教字第10261006510 號函、衛生福利部104 年3 月27日衛部心字第1041760524號函、臺南地方法院檢察署105 年偵緝字第 981、982 號不起訴處分書及本院上開裁定書在卷可稽，合先敘明。

㈡本件臺灣嘉義地方法院以102 年度聲字第19號裁定被告應進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療，該裁定係於102 年3 月29日確定在案，有下列事證足憑：⒈按裁定非當庭所為者，依刑事訴訟法第224條第2項規定之反面解釋，無庸經宣示。

另不得抗告之裁定，依刑事訴訟法第50條規定，經當庭宣示者，固得僅命記載於筆錄，無庸製作裁判書；

反之，如非經當庭宣示者，縱係不得抗告之裁定，仍須製作裁定書送達當事人。

復按訴訟行為乃法律行為之一，法院之裁判則為法院對外之意思表示，參照民法第94條、第95條前段之規定，對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；

非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。

是不得聲明不服之裁判如經宣示，即於宣示時確定；

如未經宣示，於送達時確定。

可知，不得抗告之裁定，如非當庭宣示者，仍應送達，並於合法送達使當事人知悉該裁定時，始生確定效力。

⒉查被告前因妨害性自主案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度聲字第19號裁定被告應進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療。

被告對上開裁定提起抗告後，由本院於102 年3 月26日以102 年抗字第72號裁定抗告駁回，不得再抗告在案。

依上揭說明，該裁定既非於102 年3 月26日當庭宣示者，即仍應於送達予當事人知悉時，始生確定效力；

而本院上開裁定，向被告住所地即臺南市○○區○○里○○路0 段000 號送達，並經由被告本人於102 年3 月29日親自收受，此有本院送達證書影本1 份附卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署106 年度上字第15號偵查卷宗第14頁），復為被告於本院審理時所供認在卷（見本院卷第153 頁之審判筆錄），是本院上開102 年抗字第72號裁定，應於被告收受裁定書時（即102 年3 月29日），即發生確定效力。

檢察官上訴意旨主張依刑事訴訟法第65條、民法第120條第2項、第122條之規定，始日不算入，而該期日之末日如為星期日、紀念日或其他休息日時，應以其休息日之次日代之，則本件原末日102 年3 月30日為星期六，故上開本院裁定確定日延至102 年4 月1 日始告確定，顯有誤會，委無足採。

㈢上開臺灣嘉義地方法院102 年度聲字第19號所裁定保安處分之可執行日，應自裁定確定之日即102 年3 月29日起算3 年，至105年3月28日始告屆滿，敘明如下：⒈按保安處分自應執行之日起逾3 年未開始或繼續執行者，非經法院認為原宣告保安處分之原因仍繼續存在時，不得許可執行；

逾7 年未開始或繼續執行者，不得執行，刑法第99條定有明文。

⒉本件臺灣嘉義地方法院102 年度聲字第19號裁定之確定日期係102 年3 月29日，業經敘明於上；

是上開保安處分裁定之可執行期限，應自102 年3 月29日起算3 年，至105 年3 月28日，始告屆滿。

⒊至原判決認定本件臺灣嘉義地方法院102 年度聲字第19號裁定之可執行屆滿日期為105 年3 月25日（詳如原判決理由欄第五、2 項所示），參之上開說明，顯有未合，自難憑採。

㈣又臺南市政府乃於105 年3 月3 日以府社家字第1050220998號函，通知被告應於出監後之105 年3 月26日9 時至15時許，至衛生福利部草屯療養院附設大肚山莊（地址：臺中市○○區○○路0 號）接受強制治療。

上開通知於105 年3 月 7日送達鹿草分監由被告親收，有臺南市政府上開函文及送達證書各1 份在卷可考（見臺灣臺南地方法院檢察署105 年度他字第1700號偵查卷宗第2 至4 頁），並經被告於本院審理時供承無訛（見本院卷第163 頁之審判筆錄），足見本件主管機關原定上開保安處分之執行日105 年3 月26日，並未逾3 年之執行期限。

㈤依上所述，被告既於102 年3 月29日親自簽收本院102 年抗字第72號裁定，並於105 年3 月7 日收受上開臺南市政府105 年3 月3 日府社家字第1050220998號函，足認其對於其應於出監後之105 年3 月26日，至衛生福利部草屯療養院附設大肚山莊（地址：臺中市○○區○○路0 號）接受強制治療乙情，應知之甚詳，是其辯稱不知道要去強制治療云云，自屬無據，而不足採。

㈥此外，被告本案偵查中，亦無故不到案，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官遂於105 年8 月30日發佈通緝，而於105 年 9月7 日經警方逮捕到案，檢察官訊問後，通知臺南市政府社會局派員護送被告至大肚山莊接受強制治療等情，業經本院核閱本案卷所附之臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第12492 號、105 年度偵緝字第983 號偵查卷宗無誤，益徵被告有蓄意逃避接受本件強制治療之犯意甚明。

㈦原判決採信被告辯稱因認本件裁定已逾3 年執行期間，不得執行等語，並審酌上開裁定是否宣示，是否致確定時間延後，非收受裁定之被告所得知悉等情，認定依被告主觀認知，尚不符合故意不依指定日期接受強制治療之構成要件。

惟被告於本院審理時當庭供稱：「本來我不知道105 年3 月26日時，強制治療的3 年時效已過，是接到第2 份裁定（即本院105 年9 月9 日所為105 年度聲字第700 號裁定）時才知道」等語（見本院卷第156 頁之審判筆錄）。

堪認被告於收到本院105 年度聲字第700 號裁定前（即105 年9 月9 日前 ），並不知道強制治療之保安處分有3 年之執行期限規定，是原審認定被告於本件案發時（即105 年3 月26日），主觀上認本件裁定已逾3 年執行期限而失效，而非故意不依指定日期接受強制治療乙節，顯與事實不符，自難採為有利於被告犯罪事實之認定。

㈧綜上所述，足認被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯性侵害犯罪防治法第22條之1第4項之未依指定期日到場接受強制治療罪。

㈡被告前因⑴過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院以101 年度嘉交簡字第1167號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定；

另因⑵傷害致重傷案件，經本院以102 年度上訴字第939 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，上開⑴、⑵案件嗣經本院以 103年度聲字第569 號裁定定應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，於103 年7 月31日易科罰金執行完畢。

又因竊盜案件，經本院以103 年度上易字第355 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，於105 年3 月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參（見本院卷第49至72頁），被告受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原判決撤銷改判之理由：㈠原判決以被告無從知悉本院102 年度抗字第72號裁定是否經過宣示，是否致確定時間延後，而認定臺南市政府通知被告應至草屯療養院接受強制治療之日期（即105 年3 月26日 ），已逾本件保安處分裁定之法定3 年執行期限，且被告主觀上之認知，尚不符合性侵害犯罪防治法第22條之1第4項故意不依指定日期接受強制治療罪之構成要件，參之該條文並未處罰過失犯，自不能據以論罪科刑等情為由，而撤銷同法院105 年度簡字第2425號簡易判決，改諭知被告無罪，固非無見。

㈡惟查：本件臺南市政府通知被告應至草屯療養院接受強制治療之日期（即105 年3 月26日），並未逾本件保安處分裁定之法定3 年執行期限，且被告主觀上故意不依指定日期接受強制治療等情，業經敘明如上，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決為被告無罪之諭知，即有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告家庭經濟狀況貧寒之生活狀況，有妨害性自主等前案紀錄之品行，於收受接受強制治療報到通知後，卻未遵期報到，對該通知置若罔聞，漠視國家公權力之行使，造成主管機關執行之困擾，並對社會秩序產生潛在危害，及其於本院審理時自述：「國小肄業，結過2 次婚，娶大陸配偶，有1 名子女，在大陸，執行前我住在臺南市柳營區的老家，房子是我以母親名義建造，入監前，我有出版脊椎防治秘笈。」

（見本院卷第162 頁之審判筆錄）等一切情狀，量處被告拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、末按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之（最高法院20年上字第1241號判例意旨參照）；

再參諸最高法院29年2 月22日民刑事庭庭推總會決議三、決議文：「原判決如有左列情形，均為不利益於被告：㈠應為不須移送之管轄錯誤判決，而誤為有罪判決者。

㈡應為不受理判決，而誤為管轄錯誤判決者。

㈢應為免訴判決，而誤為不受理判決者。

㈣應為無罪判決，而誤為免訴判決者。

……」是依判決之種類，其對被告最不利至有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，若僅就原判決聲明不服，並非求為更有利種類之判決，即無上訴利益之可言。

亦即，如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法（參照最高法院106 年度台上字第257 號判決意旨）。

查本件原審已對被告為無罪之判決，參照上開最高法院民刑事庭庭推總會決議，乃為最有利於被告之判決，被告對原審諭知其無罪之判決，提起上訴，自與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟而設之本旨不合，依上揭最高法院20年上字第1241號判例、106 年度台上字第257 號判決意旨，自難認為有上訴利益，應認本件被告之上訴不合法，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，性侵害犯罪防治法第22條之1第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
性侵害犯罪防治法第22條之1
加害人於徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險，而不適用刑法第91條之1 者，監獄、軍事監獄得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療。
加害人依第20條接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估其自我控制再犯預防仍無成效，而不適用刑法第91條之1 者，該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官或直轄市、縣（市）主管機關得檢具相關評估報告聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療。
前2 項之強制治療期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年至少一次鑑定、評估有無停止治療之必要。
其經鑑定、評估認無繼續強制治療必要者，加害人、該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官或直轄市、縣（市）主管機關得聲請法院、軍事法院裁定停止強制治療。
第2項之加害人經通知依指定期日到場接受強制治療而未按時到場者，處1 年以下有期徒刑、拘役、科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
第1項、第2項之聲請程序、強制治療之執行機關（構）、處所、執行程序、方式、經費來源及第3項停止強制治療之聲請程序、方式、鑑定及評估審議會之組成等，由法務主管機關會同中央主管機關及國防主管機關定之。