臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,234,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第234號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 許哲豪
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度易字第108 號中華民國106 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第124 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許哲豪分別基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列犯行：

㈠、於民國105 年5 月14日15時許，至嘉義縣○○鎮○路里○○路000 號對面之農用倉庫，徒手開啟該倉庫之鐵捲門（未上鎖）後進入，竊取呂永興所有之變速箱、砂輪機、鑽床及割草機各1 台、氣動工具大小組各2 組及零散工具1 組，得手後將之販售與不詳之人，得款均花用完畢。

嗣警方據報在案發現場採獲菸蒂1個，經DNA鑑定後而查獲上情。

㈡、於105 年6 月29日上午某時許，至嘉義縣○○鄉○○村00○00號鄭含笑之住處，徒手將該住處之冷氣機1 台拆卸置於屋前空地上，自該冷氣口攀爬侵入屋內，竊取鄭含笑所有液晶螢幕1 台，得手後將之販售與不詳之人，得款均花用完畢。

嗣警方據報在案發現場採獲菸蒂1 個，經DNA 鑑定後而查獲上情。

㈢、於105 年6 月30日凌晨3 時10分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，再至前開鄭含笑之住處，徒手竊取上開置於屋前空地上之鄭含笑所有冷氣機1 台，得手後隨即駕車離去，並將之販售與不詳之人，得款均花用完畢。

嗣警方據報，調閱錄影監視器，而查獲上情。

㈣、於105 年7 月7 日6 時許，至嘉義縣○○鄉○○村000 ○00號郭奉以之住處，徒手破壞該處鋁門窗後進入，竊取郭奉以所有風霸牌空壓機、牧田切割機及牧田砂輪切斷機各1 台、抽水馬達2 台及電線100 公尺，得手後將之販售與不詳之人，得款均花用完畢。

嗣警方據報，在案發現場寶特瓶瓶口以棉棒採證後，經DNA 鑑定後而查獲上情。

㈤、於105 年8 月11日8 時30分許，至嘉義縣○○鎮○○路000號柯水上之住處，徒手破壞該處玻璃門後進入，竊取柯水上所有冷氣主機1 台、冷氣機壓縮機2 台、鋁門窗5 片，得手後將之販售與不詳之人，得款均花用完畢。

嗣警方據報，在上址屋內地面上採得血跡棉棒後，經DNA 鑑定後而查獲上情。

二、案經呂永興訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第105-106 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1-5 頁；

偵卷第20-22 頁；

原審卷第51、57-58 頁；

本院卷第104-105 、165 頁），復有下列補強證據可資佐證：１、犯罪事實一、㈠部分，核與證人即告訴人呂永興於警詢之證述相符（見警卷第14-16 頁）。

此外，復有嘉義縣警察局105 年11月24日嘉縣警鑑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局鑑定書、嘉義縣警察局鑑識比對中對象管制表、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片6 幀、嘉義縣警察局106 年5 月12日嘉民警偵字第1060011952號函及職務報告在卷可稽（見警卷第36-45 、51-53 頁；

本院卷第143-145 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，此部分事實洵堪認定，應依法論科。

２、犯罪事實一、㈡㈢部分，核與證人即被害人鄭含笑於警詢之證述大致相符（見警卷第17-21 頁），並據證人即被告之祖母許月於警詢證述在卷（見警卷第32-34 頁）。

此外，復有車輛詳細資料報表、嘉義縣警察局105 年11月24日嘉縣警鑑字第1050063321號函暨內政部警政署刑事警察局鑑定書、嘉義縣警察局鑑識比對中對象管制表、刑事案件證物採驗紀錄表、監視錄影畫面照片2 張及現場照片10幀附卷可參（見警卷第35-44 、46、50、54-58 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，此部分事實洵堪認定，應依法論科。

３、犯罪事實一、㈣部分，核與證人即被害人郭奉以於警詢之證述相符（見警卷第22頁）。

此外，復有嘉義縣警察局105 年11月24日嘉縣警鑑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局鑑定書、嘉義縣警察局鑑識比對中對象管制表、刑事案件證物採驗紀錄表及現場照片6 幀存卷足憑（見警卷第36-44 、47、59-61 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，此部分事實洵堪認定，應依法論科。

４、犯罪事實一、㈤部分，核與證人即被害人柯水上於警詢之證述相符（見警卷第62頁）。

此外，復有嘉義縣警察局105 年11月24日嘉縣警鑑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局鑑定書、嘉義縣警察局鑑識比對中對象管制表、刑事案件證物採驗紀錄表及現場照片6 幀（見警卷第36-44 、48、62-6 4頁）在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，此部分事實洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠、按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言；

窗戶為安全設備，並非門扇（最高法院55年台上字第547 號、45年台上字第1443號判例意旨參照）。

查被告犯罪事實一㈡、㈣、㈤犯行踰越之冷氣口、破壞之鋁門窗及玻璃門均具有防閑之功能，而屬其他安全設備無疑。

㈡、核被告於犯罪事實一㈠、㈢所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪；

犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款踰越其他安全設備、侵入住宅竊盜罪；

犯罪事實一㈣、㈤所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款毀越其他安全設備、侵入住宅竊盜罪。

被告上開所犯5次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分別論罪處罰。

參、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告國中肄業之智識程度、離婚有2 名子女，子女由前妻照顧，入監前因通緝而獨自居住在車上、工作不穩定、經濟狀況貧窮之生活狀況、前有多次竊盜前科之素行，本次因缺錢花用而再犯本件同性質之竊盜罪，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，始可達其效，並衡其坦承犯行，然尚未與被害人達成和解之犯後態度、竊取手段尚屬平和，被害人要求從重量刑等一切情狀，認檢察官求處定應執行有期徒刑2 年6 月稍嫌過重，分別就上開5 次犯行，分別量處有期徒刑3 月、10月、3 月、10月、10月，及就得易科罰金之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，並各就不得易科罰金之3 次加重竊盜部分及得易科罰金之2 次普通竊盜部分，就被告偷竊之財物總值、相距期間長短及手法等，各定應執行刑暨就得易科罰金之有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，且就各次犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又扣案之螺絲起子2 支、鐵鎚1 支、活動板手1 支、鉗子1 支及香煙盒1 包，雖係被害人鄭含笑提出，然被告否認為其所有及為本件犯罪所使用，亦無其他證據證明為本件犯罪之工具，爰不宣告沒收。

本院核其認事用法並無違誤。

檢察官上訴意旨，認原審量刑過輕而指摘原判決不當，請求撤銷改判較重之刑度云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；

刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

查原判決已審酌刑法第57條各款所列情況而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情。

是原判決量刑，亦屬妥適。

綜上，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。