臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,258,20170810,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第258號
上 訴 人
即 被 告 邱聖傑
選任辯護人 陳信宏律師
上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第1107號中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第1718號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○均緩刑伍年。

緩刑期間付保護管束。

並應依附表所示方式履行。

犯罪事實

一、甲○○與乙○○前為男女朋友關係，於2 人交往期間，經乙○○同意，以所持有行動電話，拍攝2 人之性交（所涉妨害家庭部分，未據告訴）影片，甲○○於兩人因故分手後，竟分別為下列行為：㈠明知其向乙○○所借用之「00000000000 」、「000-00-0000 」、「00000000」號香港商雅虎資訊股份有限公司（以下稱雅虎公司）之奇摩即時通帳戶（以下簡稱帳戶）及甲○○自行申設之「s0000000」帳戶，均設有多名好友帳戶，已屬特定多數人可得觀覽之狀態，竟意圖散布於眾，基於妨害名譽及以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽之犯意，接續自民國103 年8 月間某日起至104 年2 月間止，在嘉義縣○○市○○路000 巷00號住處及甲○○辦公處所，以網路登入上開 4個即時通帳戶，將客觀上足以刺激或滿足性慾，使一般人感到羞恥或不堪之擷取自上開性交影片中，乙○○對男性生殖器口交之猥褻照片上傳，作為上開4 個帳戶之肖像照片，使上開4 個帳戶之好友帳戶使用人均可觀覽而散布於眾，以該圖畫傳述僅屬乙○○私德而與公眾利益無關之個人性行為隱私等足以毀損乙○○名譽之事，致貶損乙○○社會評價。

㈡甲○○意圖為自己不法所有，另基於恐嚇取財之犯意，接續自103 年10月3 日起至同年月16日間，先以「 00000000000」、「000-00-0000 」、「00000000」、「0000000 」帳戶，向乙○○使用之「00000000000 」、「000000000 」帳戶，傳送：「那是妳跟甲○○的性愛影片、有空上傳到網路、我從大陸網站上傳、就不會被抓到啦、去台南的去散播、ut聊天室、給他們看啦、妳認為我找不到妳○○同事嗎、我有給人了、妳○○的同事們、只要打貌似○○作業員的外流影片、一傳就每個人就知道、網路那麼發達、怎麼不會讓人知道呢、我就再擷取影片的做愛、就放在這即時通、看如何、裡面有很多台中○○的同事、還有妳妹妹、妳哥哥帳號」等語，先表明其持有與乙○○所拍攝之上開性交影片，擬對乙○○親友、同事散布，或上傳至網路供人觀覽之方式，恫嚇乙○○，繼自103 年10月18日23時許起至103 年11月1 日止，以「00000000000 」、「000-00-0000 」、「00000000」、「0000000 」帳戶向乙○○使用之「00000000000 」、「000000000 」、「0000000 」帳戶，傳送「只要匯入10以上、銀行代號103 、帳號00000000000 、我是有影片、你認為有可能10塊嗎、10萬、最後底價、要拿回、就說醫生（一聲）、不然我要走了；

要寄給妳小孩你的性愛相片喔、影片也可以啦、25萬匯入帳戶、國泰世華銀行、帳號00000000000；

只要去郵局atm 、就可以轉帳、現在就不只15了、50萬了、聽說妳班長有看過喔、要妳15萬、妳不要、所以妳要50萬？只要妳趕快轉帳15萬、不然明天就不止了、去轉帳就好、10萬、明天就50萬、後天就100 、大後天就200 萬、大大後天就400 萬，我就等妳何時匯款、就是看你要不要去匯款、不要嗎、我自己留下來、或者上網傳送、用國外網站就好、現在只15萬、若是妳不匯的話、就30、30萬喔、再說就60萬、明天中午之前匯款20萬就好、我就寄到妳小孩學校、給他同學、還有他看、妳不匯、我就敢、明天不匯我明天晚上寄；

若是不想讓小孩看、我就等妳喔、25萬、我就等妳匯款」等語，以乙○○若不依上揭指示匯款，將散布上開性交影片之方式恐嚇乙○○交付財物，使乙○○心生畏懼，乙○○嗣於103 年10月29日報警處理未交付任何財物而未遂。

二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第95-101頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。

又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第92、172 、195 頁），並經證人即告訴人乙○○（見警詢第4-6 頁，偵卷第 9-10、43-45 、90-92 、110-111頁，原審卷二第177-193 頁）、證人吳明鋐（見偵卷第 120-121頁，原審卷二第171-176 頁）、余毓豪（見偵卷第 187-188頁）證述明確；

復有前揭帳戶之即時通對話紀錄及電子檔案光碟、「000000000 」帳戶擷取照片、國泰世華銀行嘉義分行104 年1 月13日國世嘉義字第0000000000號函及所附被告帳戶開戶基本資料、該行104 年3 月30日國世嘉義字第0000000000號函及所附被告帳戶交易明細、對帳單、雅虎公司臺灣分公司104 年4 月8 日雅虎資訊（一○四）字第 370號函、該公司104 年6 月16日雅虎資訊（一○四）字第 636號函、該公司104 年10月20日雅虎資訊（一○四）字第1249號函、中華電信通聯記錄查詢系統查詢結果、IP位址查詢資料一覽表、雅虎公司105 年11月11日雅虎資訊（一○五）字第01837 號函及所附帳戶修改密碼紀錄等在卷可佐（見警卷第 7-17頁，偵卷第13-22 、25-37 、62、64-85 、134-136、141-182 、193-216 、224-233 、236 、245 ，原審卷一第287-305 、325-327 、343-345 、409-467 頁，原審卷二第5-77、197-251 頁) 。

被告自白核與事實相符。

本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠犯罪事實一之㈠部分⒈按刑法所稱猥褻者，固包含具有姦淫性質者在內，但並不僅此為限；

而稱猥褻物品者，乃指一切在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之物而言。

應從物品之整體特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念，判斷其是否旨在刺激或滿足性慾，而足以使人發生羞恥嫌惡之感（司法院大法官會議解釋釋字第407 號解釋意旨參照）；

而刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開3 種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範；

所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態；

而散布者，乃散發傳布於公眾之意；

販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之（最高法院84年度台上字第6294號判例要旨參照）。

是被告此部分所為，將告訴人對男性生殖器口交之猥褻內容照片，利用電腦網路張貼於雅虎公司即時通帳戶之大頭貼上，供該帳戶設為好友之其他帳戶特定多數人得以於網路上觀覽，係犯刑法第235條第1項之以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪及刑法第310條第2項之加重誹謗罪。

⒉又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

是被告此部分之行為，雖自103 年8 月間某日起至104 年2 月間某日止，陸續上傳告訴人對男性生殖器口交之照片作為「00000000000 」、「000-00-0000 」、「00000000」、「00000000」帳戶肖像照片，然其各該次行為，犯罪時間密接，侵害法益同一，顯係基於單一之接續犯意所為，為接續犯，應僅論以包括之一罪。

⒊被告以一行為觸犯刑法第235條第1項及同法第310條第2項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第235條第1項之以他法供人觀覽猥褻照片罪處斷。

⒋公訴意旨雖未論及此部分犯罪事實中被告自103 年8 月間某日起至同年11月間某日止在「000-00-0000 」、「00000000」、「00000000」帳戶張貼告訴人對男性生殖器口交之照片及自103 年11月間某日起至104 年2 月間某日止，以告訴人對男性生殖器口交之照片為即時通帳戶大頭貼之行為，惟此部分犯罪事實與已起訴被告自103 年8 月間某日至103 年11月間某日止在「00000000000 」張貼告訴人對男性生殖器口交之照片部分之犯罪事實，為實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。

㈡犯罪事實一之㈡部分⒈被告於此部分犯罪事實以欲傳送告訴人性愛影片至網路上或傳送予告訴人熟識之人觀看而以加害名譽之事恐嚇，要求告訴人交付財物，告訴人事後未交付即報警處理，核被告此部分所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。

⒉被告於此部分之恐嚇行為，雖於103 年10月3 日起至同年11月1 日止，僅先以文字對告訴人恫嚇，嗣再要求告訴人交付財物，惟其此段時間之行為，犯罪時間密接，侵害法益同一，顯係基於單一之接續犯意所為，為接續犯，應僅論以一罪⒊被告雖已著手恐嚇取財行為之實行，惟未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒋公訴意旨雖僅論及被告於103 年10月18日23時許及翌日晚間9 時許，被告以「00000000000 」、「00000000」、「000-00-0000 」帳戶向告訴人使用之「00000000000 」帳戶恐嚇取財，而未論及上開時間以外，被告於此部分犯罪事實所示時間，及使用「0000000 」、「0000000 」帳戶，向告訴人使用之「0000000 」、「000000000 」帳戶恐嚇取財之行為，惟此部分犯罪事實與已起訴部分之犯罪事實，為實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院亦得併予審理，併此敘明。

㈢被告所犯上開2 件犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯以電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪、加重誹謗罪及恐嚇取財未遂罪，罪證明確，適用刑法第235條第1項、第310條第2項、第346條第3項、第1項、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段之規定，並說明：審酌被告於婚姻存續中，與告訴人發展婚姻外之性關係，本非正當，且身為公務人員，對法律禁制行為應有所知，竟以身試法，而為上開犯行，造成告訴人受有心理上之壓力，名譽亦受有損害，及心生畏懼，犯罪情節及所生危害均不輕，所為實值非議，兼衡其智識程度、犯後態度、前科素行，於本件犯行尚無犯罪所得，工作經濟及家庭等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、7 月，並就得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。

且敘明本案被告所持有與告訴人間之性交影片，係經告訴人同意而拍攝，為被告合法持有，當非刑法第235條第3項規定所指之物，本案符合刑法第235條第3項規定所指物品，應是被告所擷取後張貼於即時通帳戶之告訴人對男性生殖器性交照片，然未扣得相關照片之附著物，故就被告之犯罪手法，僅認定被告係以上傳刊登猥褻照片檔案之方式觸犯本案，該檔案非屬附著物本身，爰不併依上開規定宣告沒收。

且義務沒收者，係指猥褻影像之附著物，而非員警或公訴人、告訴人為求取證而翻拍之網頁圖片，亦無從逕依刑法第235條第3項之規定，就上開含猥褻內容之翻拍圖片部分予以沒收；

並依修正刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項等規定，認被告用以張貼猥褻照片之電子設備未據扣案，卷內亦無證據顯示其事實上仍存在，以該電子設備係日常可見生活用品，且僅偶然用來作為犯罪工具使用觀之，難認有就此未扣案之電子設備宣告沒收之刑法上重要性，爰不予宣告沒收。

經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴本院後，坦承犯行，並於審理時與告訴人等達成和解，主張原判決有關恐嚇取財未遂部分量刑過重，應量處得易科罰金之刑，並與原判決有關電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪、加重誹謗罪所定之刑於定應執行刑後為緩刑之宣告，並願將與告訴人達成條件援引為緩刑之負擔。

惟按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。

原審依所認定之犯罪事實與全案情節，以被告為公務員且有婚姻關係，不能妥善處理婚外感情，任性為之，併斟酌其素行、智識程度、生活狀況、未坦承犯行之犯後態度及告訴人所受損害等情狀，量處有期徒刑7 月，責罰相當，難謂失入。

雖被告於本院坦認犯行，前揭刑度仍屬適當，所為上訴並無理由，應予駁回。

五、緩刑之理由㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第69頁），其因一時縱情，且未能以平和態度解決，致誤蹈法網，且與告訴人達成和解條件如附件所載，並書立悔過書（見本院卷第121 頁），且已給付總額三分之一即60萬元之賠償金，有告訴人簽收之銀行支票影本在卷可查（見本院卷第221 頁），是被告經此起訴審判科刑，應已足促其警惕，信無再犯之虞，如令其入監服刑，即無法工作掙錢給付分期金，填補告訴人損害，本院因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，俾利被告履行還款事宜，雖所達成之條件分40期履行（即3 年 6月），惟告訴人所受情感上之傷害甚巨，除分期金外，尚有禁制條件，故爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新。

並依刑法第74條第2項第3款、第7款、第8款規定，命被告依其與告訴人達成之如附件所示之條件按期給付，以彌補告訴人之損害，及禁止為騷擾告訴人及其家人之行為，保護被害人之安全併預防再犯。

㈡依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期宣付保護管束。

㈢如被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第7款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。

中華民國刑法第346條
（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表
一、被告甲○○應給付告訴人乙○○新臺幣（下同）180 萬元。
給付方式：
㈠頭期款60萬元以銀行支票支付。
（甲○○已於106 年8 月3日當庭給付乙○○收訖）
㈡其餘款項120 萬元，自106 年9 月5 日起，按月於每月5 日前，給付乙○○3 萬元，共計40期。
㈢上開分期給付條件，如一期未按時履行，視為全部到期。
㈣上開其餘款項均以匯款按期匯入乙○○指定之帳戶（帳戶資料於106 年8 月3 日當庭交付予甲○○）方式為之。
二、甲○○禁止對乙○○及其家人（子、女、母、兄）以任何方式為騷擾行為。
三、甲○○如違反前揭分期給付或禁制條件，應給付乙○○違約金100 萬元。