臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,267,20170822,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第267號
上 訴 人
即 被 告 郭東穎
選任辯護人 蔡文斌律師
林韋甫律師
吳俊宏律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第543 號中華民國106 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第11425 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭東穎犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、郭東穎原係「21世紀不動產和緯加盟店」（下稱21世紀公司）房仲人員，於民國102 年3 月間，與不知情之黃哲偉仲介簡立龍出資購買臺灣金聯資產管理股份有限公司（下稱臺灣金聯公司）所有、位於臺南市○○區○○街00號0 樓之0 、0 樓之0 、0 樓之0 、0 樓之0 與0 樓之0 等5 筆建物（含建物坐落之臺南市○○段000 ○000 ○000 ○000 號等4 筆土地，下合稱系爭不動產）。

系爭不動產在斡旋期間，郭東穎見有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，並基於詐欺之犯意，於102 年4 月間，以21世紀公司老闆陳耀宗之名義，向簡立龍偽稱：因陳耀宗斡旋有功，除原應支付21世紀公司價金百分之2 仲介費外，尚須支付15萬元予陳耀宗，另臺灣金聯公司人員王冠棠、廖士閔亦須佣金100 萬元云云，致簡立龍陷於錯誤，而同意支付陳耀宗該筆佣金款項。

嗣上開不動產於102 年5 月2 日，由力興資產管理股份有限公司為出賣人、簡立龍之妹簡香怡擔任買受人而簽定總價1,450 萬元之買賣契約，簡立龍即於102 年5 月2 日中午時許，在臺南市○區○○路0 段000 號0 樓，交付郭東穎44萬元（內含支付21世紀公司之仲介費29萬元及支付陳耀宗之15萬元）。

嗣於同年8 、9 月間，郭東穎以合夥投資上開不動產為由，要求簡立龍簽署合夥契約，簡立龍因而心生懷疑，經向陳耀宗、王冠棠、廖士閔等人查證後，始知上情。

二、案經簡立龍訴由臺灣臺南地方法院檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第68頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有收受簡立龍所交付之15萬元事實不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我沒有以臺灣金聯的名義向簡立龍收錢，另外我和簡立龍就本件系爭不動產有合夥關係，有說好他出錢我出力，那15萬元是要給我做為成立建物管委會及修繕其內各項設備使用，並不是以要給陳耀宗佣金名義向簡立龍取得這筆款項云云，經查：㈠郭東穎原係21世紀公司房仲人員，於102 年3 月間，與證人黃哲偉一同仲介告訴人簡立龍出資購買臺灣金聯公司所有、門牌號碼為臺南市○○區○○街00號0 樓之0 、0 樓之0 、0 樓之0 、0 樓之0 與0 樓之0 等5 筆建物（含建物坐落之臺南市○○段000 ○000 ○000 ○000 號等4 筆土地，即系爭不動產）。

嗣系爭不動產由力興資產管理股份有限公司為出賣人，並由證人廖士閔為代理人、訴外人簡香怡擔任買受人，雙方於102 年5 月2 日簽約，約定價金為1,450 萬元。

系爭不動產所有權嗣後分別登記於簡立香、李憲祈名下等情，業據被告於偵訊中供承在卷（見偵二卷第40至42頁），核與證人即告訴人簡立龍、證人黃哲偉於偵訊中所證相符（見偵二卷第6 至7 頁反面、40至42頁；

偵三卷第39至40頁；

偵四卷第133 至137 頁反面），並有不動產買賣契約、簽約通知單、指定登記名義人暨切結書各1 紙在卷可證（見偵一卷第9 至17頁、偵二卷第23頁），是上開事實，應無疑義。

㈡證人即告訴人簡立龍於偵訊中證稱：「系爭不動產交易是透過被告仲介，在102 年5 月2 日簽約前三個星期左右，在系爭不動產交易洽談期間，被告就告訴我說，要另外支付給臺灣金聯業務處主任王冠棠及辦事員廖士閔共同索要100 萬，當時王秀貞也在場，郭東穎跟我講很多次」等語（見偵二卷第6 頁反面），此核與被告於偵訊中所證：伊有請王冠棠協助購買過程中可以便宜一點，伊會包紅包給他，王冠棠說公司沒有在收紅包，一切依公司規定處理；

伊曾以廖士閔名義向簡立龍要錢等語相符（見偵三卷第4 頁反面、19頁反面 ），已可認為證人簡立龍所證被告在簽約前曾以廖士閔、王冠棠名義索款乙節，已非無據。

又被告於偵查中供稱：「（問：你確實有用王冠棠、廖士閔名義向簡立龍收紅包嗎？）郭東穎：我剛上面陳述的數字有錯，是1500萬元以下而不是1350萬。

一開始因為成交價是1450，所以簡立龍應該要另外支付50萬元給公司，但是他不願意支付，所以我曾打電話拜託廖士閔請他幫忙向簡立龍說這50萬是廖士閔要的，但廖士閔當下就拒絕我，說他們公司不會做這種事情」等語（見偵三卷第19頁反面）。

而證人王冠棠於偵查中證稱：「我是事後聽到購買方簡先生講，我才知道。

我從來沒有跟郭東穎談過錢的事情。

簽完約後，郭東穎曾經打電話給我，他有暗示說事成之後會給我們好處，我們就斷然拒絕。

這應該是簡先生來跟我們講這件事之前」等語（見偵二卷第17頁）；

證人廖士閔於偵查中亦證稱：「他（被告）確實有打電話請我幫忙說這筆錢是我要的，但是我當下就拒絕，這是簽約後的事情」等語（見偵三卷第19頁反面），可知本案在簽約後不久，被告猶向廖士閔、王冠棠提議要向簡立龍索討佣金，堪信在系爭不動產簽約前，被告明知廖士閔、王冠棠並未提出此要求，仍以此向簡立龍另行索款。

㈢證人即告訴人簡立龍於偵訊中證稱：「系爭不動產交易辦過之後，我直接到台灣金聯公司去問廖士閔，他當場說沒有這件事情，而且王冠棠也在現場，他也說沒有」等語（見偵二卷第6 頁反面）。

核與證人廖士閔於偵訊中所證：「我們在102 年8 月份從簡立龍聽到時，我第一時間就打電話給郭東穎，我說：『我不管你們在外面怎麼收，我這邊就是以公司簽的1450萬成交價來收費，沒有再收其他費用，為何你要用我的名義向簡立龍收服務費? 』，郭東穎立刻在電話中跟我道歉，他說這是生意上的講法及話術，我跟他說我有跟簡立龍說過絕對沒有，請郭東穎不要用我的名義在外面招搖撞騙，郭東穎立刻跟我說好」等語一致（見偵三卷第19頁）。

亦核與證人王冠棠於偵訊中證稱：「在102 年8 月簡立龍到我們辦公室來，問收紅包的事情，當時我與廖士閔在場，有跟他確認說我們確定沒有跟郭東穎講收紅包的事情，我也有打電話給郭東穎說請他不可以亂說話，假藉我們公司名義收取紅包錢，郭東穎有向我道歉，他說他會去跟對方澄清」等語相符（見偵三卷第19頁）。

而該次偵訊，被告亦經檢察官傳喚到庭參與對質，被告對該2 位證人前揭所證情節供承：「他們有打電話跟我確認，他們講的也都沒有錯」等語（見偵三卷第19頁反面）。

可知簡立龍確實於102 年8 月間，前往臺灣金聯公司向廖士閔、王冠棠詢問支付額外款項乙事，經廖士閔、王冠棠否認並去電向被告質問時，被告於電話內向該2 人坦承確有以「需額外支付廖士閔、王冠棠款項」為由向簡立龍索討款項。

則證人簡立龍前揭證詞，應可採信。

是被告均知廖士閔、王冠棠等均無向簡立龍索討額外款項之意，被告仍以該2 人名義向簡立龍索討款項，而向簡立龍著手施詐行為無誤。

㈣另被告於偵訊中供承：「但我還是有用廖士閔名義向簡立龍要這筆錢，但簡立龍不願意給」等語（見偵三卷第19頁反面），依其供述，簡立龍已因被告傳達之不實話術，誤信廖士閔、王冠棠有意另取得款項，惟簡立龍不願支付而拒絕。

公訴意旨雖認簡立龍此次已因被告行為受騙而依約支付50萬元現金，惟查：⒈證人簡立龍雖於偵訊中證稱：「後來我從中國信託我個人帳戶及其他案子結案款項拿出現金，在簽約當日下午1 點多，簽完約後，在台南市○區○○路0 段000 號0 樓金聯公司大樓樓下我親手將30萬元現金以紙袋裝交給郭東穎，當時現場有被告王秀貞及被告二人的同事黃哲偉在場；

約隔2 個星期後，被告郭東穎跟我催促尾款70萬元，我告訴他這個案子我剛辦而已，先給20萬元，我們當天白天約在台南市東區東平路一家茶坊，我將20萬元以紙袋裝交給郭東頦，當時王秀貞也在場」等語（見偵二卷第6 頁反面）。

然證人黃哲偉於偵訊中證稱：「我印象中當天下午簽約完，下午1 點多在臺南市○區○○路0 段000 號金聯公司大樓樓下，簡立龍有交一個紙袋給被告，我自己認知是現金，可能是要交給公司的服務費」等語（見偵二卷第14頁、偵四卷第134 頁）。

更於原審審理中證稱：「簽約完後簡立龍有給郭東穎一筆現金，我沒有辦法確定裡面只有2%服務費」等語（見原審卷第35頁 ），是證人黃哲偉僅親見系爭不動產簽約後，告訴人有交付現金給被告，惟無法確認數額，要難判定該款項是否包括欲支付給廖士閔、王冠棠之30萬元。

⒉另簡立龍雖提出其中國信託商業銀行、帳號：000000000000之存摺影本，證明其曾於102 年4 月16日至5 月31日共領款75萬1 千元及16萬元以交付被告（見偵四卷第63至70頁反面、103 至131 頁）。

然上開存摺明細僅能證明簡立龍曾領取現金之期間及數額，且其中亦有簡立龍自己做為裝潢款，業據其在偵查中證述在卷（見偵四卷第136 頁反面），在未有被告出具之收據或領取憑證下，實難認定簡立龍已依被告之請求交付欲支付給廖士閔、王冠棠之50萬元。

⒊再被告之妻王秀貞所有之中華郵局帳戶雖曾於102 年5 月 2日、5 月7 日先後存入35、20萬元，並在同年102 年5 月 7日購入車牌號碼000-0000號自小客車，有王秀貞帳戶交易明細表、交通部公路總局嘉義區監理所臺南監理站105 年1 月28日嘉監南站字第1050015350號函檢附之領牌歷史查詢表、過戶登記書（見偵四卷第34至36、165 頁反面至169 頁）。

惟該筆「35萬元」金額與告訴人簡立龍前揭所稱有給付「30萬元」該部分不盡相符，且依告訴人簡立龍前揭所稱「20萬元是在給付30萬元後，約隔2 個星期再給付」之時間來判斷，亦與上開王秀貞郵局帳戶是「於102 年5 月2 日、5 月 7日先後存入35、20萬元」之情節有所出入。

況王秀貞係於102 年8 月3 日始自21世紀公司離職，有員工離職申請書可佐（見偵二卷第33頁），其在上開期間猶有工作，即有可能將收入用以存入帳戶及購買車輛。

從而上開事證僅能證明訴外人王秀貞之財產異動情形，無法證明其上開款項係簡立龍支付之50萬元。

從而，本案除告訴人之指述外，難認被告已因此次詐欺行為，自簡立龍處取得50萬元。

公訴意旨前揭認定，猶有未恰，應予更正。

㈤證人黃哲偉於原審審理時證稱：「簽約之後簡立龍有交付金錢給被告，印象中好像是現金，就是服務費的部分；

當時我記得服務費是收買賣價金的2%；

實際金額我不太記得，我只記得就是2%收足。

因為我們並沒有點到那筆現金，就我所知道的是當場有給服務費2%要拿回公司的。

我沒有清點，我沒有辦法確定裡面就只有服務費，那筆錢最後是由被告帶走 」等語（見原審卷第32、35頁）。

可知在系爭不動產簽約當日，簡立龍確曾支付被告包括系爭不動產買賣價金2%之服務費在內之款項。

而證人簡立龍曾在系爭不動產簽約當日，交付被告15萬元，證人黃哲偉亦在場乙情，業據證人簡立龍於偵訊中證述明確（見偵二卷第7 頁），與被告於偵訊、原審審理中所證：伊於簽約當日，有向簡立龍要除服務費29萬元以外之15萬元等語相符（見偵二卷第40頁反面、原審卷第42頁），則被告於102 年5 月2 日自簡立龍處取得15萬元乙情，已可認定。

另被告於偵訊中供稱：「（問：後來你們有無將15萬元給老闆，另外29萬元給公司的服務費？）29萬元我們有拿給公司陳耀宗，另外15萬元我沒有拿給陳耀宗，這15萬元其中1 萬多元給黃哲偉處理相關管理委員會事宜，剩下13萬多元在我這裡」等語（見偵二卷第40頁反面），可知被告將向簡立龍取得之15萬元留下使用。

㈥而證人簡立龍交付被告15萬元之原因，經其於偵訊中證稱：「系爭不動產交易的斡旋期間，被告郭東穎就有跟我提及二十一世紀不動產和緯加盟店的老板陳耀宗協助斡旋幫忙降價，應該包一包紅包15萬元給他」、「我是到他們公司要拿發票時，跟他（陳耀宗）索取44萬的發票，他說他拿到29萬，為何要開44萬發票。

因為郭東穎跟我說臺灣金聯沒有付服務費，所以以陳耀宗名義要再跟我收15萬的服務費，也算是紅包，之後我打電話給陳耀宗跟他要44萬的發票，他說他只收29萬，我才說郭東穎以他名義跟我再多收15萬」（見偵二卷第7 頁、偵四卷第137 頁）。

此核與證人陳耀宗於另案民事審理時證稱：「是後來簡立龍說要跟我要發票，我們收29萬元，只開29萬元的發票，簡立龍就說他是付44萬元，被告是假藉我的名義去多收這15萬元的」等語一致（見偵四卷第143 頁），是被告以陳耀宗需另取得15萬元佣金為由向簡立龍索款，嗣後經簡立龍要求開立發票，陳耀宗始知前情。

㈦另證人黃哲偉亦於原審審理時證稱：「我認識陳耀宗，他是21世紀不動產的老闆。

事後陳耀宗有找我回去公司，有問關於多收服務費的事情，好像是跟我確定服務費收多少，主要就是這樣」等語（見原審卷第32頁反面）。

而被告曾經與陳耀宗有過簡訊往來，內容為：「陳董這件事是我處理不當，你大人有大量，其他人就不用在去問了，我扛所有的事我負責再次跟您抱歉同時請您給我時間月底前會跟你處理謝謝 」、「不用等到月底法院見這是刑事案件留給法官去處理」（見偵一卷第18頁）。

上開簡訊內容經證人陳耀宗於另案審理時證稱：「我有看過這簡訊，因為我們有收取佣金，好像是29萬元，被告郭東穎收44萬元，被告郭東穎跟原告簡立龍說15萬元是我要拿的，我後來才知道，我就叫被告郭東穎過來講，我沒有多收這15萬元，為何他會多收，被告郭東穎說他會自己跟原告簡立龍處理，後來就傳這則簡訊給我，後來他就不理不睬，我後來知道原告簡立龍要告被告郭東穎，這是被告郭東穎離職之後的事情了」等語（見偵四卷第142 頁反面），依簡訊內容及證人陳耀宗證述，可知陳耀宗經簡立龍告知前情後曾向被告質問，被告在陳耀宗面前並未否認伊有以陳耀宗名義向被告多取得15萬元佣金，甚至請求證人陳耀宗原諒。

足證前揭簡立龍所證被告假籍陳耀宗名義要求取得15萬元佣金乙節，非屬子虛。

況被告於偵查中確曾供稱：「（問：102 年5 月2 日下午1 時左右，在臺南市○區○○路0 段000 號金聯公司大樓樓下，當時已簽完約，你們有無向簡立龍拿一筆錢？金額多少？）我有拿15萬，這筆是給我們公司老闆陳耀宗處理相關後續事宜，另外29萬元是要給公司的服務費」等語（見偵二卷第40頁反面），猶自承該15萬是要給證人陳耀宗云云。

是證人簡立龍所證被告確實係以陳耀宗要求額外佣金之不實資訊，向其取得15萬元等語，可以採信。

被告此次對簡立龍詐欺而取得15萬元之行為，要無疑義。

二、被告及其辯護人辯稱：被告以臺灣金聯人員承辦人名義向簡立龍要錢，臺灣金聯是一個公開場所，任何人都隨時可以去問，被告不可能用他們名義跟簡立龍要錢；

而被告和告訴人間就系爭不動產之投資係基於合夥關係，被告係為成立管委會，召開委員大會及修繕系爭不動產，始以此為由向簡立龍多收取15萬元，事後亦確實有召開住戶大會，可以證明該15萬元並非被告以陳耀宗名義向簡立龍詐騙，純屬民事糾葛云云。

惟查：㈠被告係以私下要給廖士閔、王冠棠個人額外服務費為由向簡立龍取款，而此提議係違反臺灣金聯公司之內部規定，廖士閔、王冠棠既為臺灣金聯公司關於此買賣契約之代理人，簡立龍為求買賣契約順利，其勢必不可能在簽約前將此事向臺灣金聯公司求證、揭露，造成買賣契約有生變之虞。

故其在本案東窗事發後，才前往向廖士閔、王冠棠進行了解，要與常理無違。

㈡被告雖一再辯稱伊與簡立龍就系爭不動產具有合夥關係，然證人簡立龍於偵查中證稱：「整個案子結束後，代書拿合夥契約給我看，要我簽名，說我們是合夥，但我們根本不是合夥，這事情是在我把錢給他之後案件最後要結束時候，是102 年8 月、9 月」等語（見偵四卷第185 頁）；

復於本院審理中陳稱：本件購買系爭不動產之1,450 萬元，總共向銀行貸款7 、8 成約1 千萬出頭，每個月要繳6 萬多元，從頭到尾都是其在繳，被告並曾未出一毛錢，其與被告間並無合夥關係等語（見本院卷第128 至129 頁）。

且代擬該合夥契約書之代書業者即證人薛連發亦到庭證稱：「（問：你是否在102 年夏天，曾經承攬郭東穎委託的臺南市○○區○○街00號0 樓之0 、之0 、0 樓之0 、之0 、○樓之0 及坐落土地的相關投資協議工作？）有，當時是臺灣金聯公司約我們派代書過去，是由我過去臺灣金聯公司協助簽約。

（問：簽約完後，簡立龍、郭東穎、王秀貞他們是否還有請你幫他們寫協議書？）沒有，是後來好像是郭東穎先打電話找我要我寫一個合夥的協議書，但我後來不知道有沒有寫給他，我也忘記了，這件事後來也不了而了之」等語（見偵二卷第48頁 ），是上開合夥契約書係其單方面受被告之委託所代擬，證人薛連發並未確認被告與簡立龍間是否有合夥契約，雙方亦無明確資料可認定存有合夥關係，而被告既無法提出其就本件系爭不動產買賣有何出資合夥證明，則被告所抗辯此事，尚存疑義。

㈢又系爭不動產部分（台南市○○區○○街00號0 樓之0 、建號000 號）係登記在訴外人李憲祈名下，有指定登記名義人暨切結書、增補契約書各1 紙在卷可按（見偵一卷第15至16頁）。

而嗣後被告確實曾支付登記在李憲祈名下建物於 102年10、12月、103 年2 、4 、8 、10月電費及102 年9 、11月；

103 年1 、3 、5 、9 、11月；

104 年01月之水費，有台灣電力公司電費、台灣自來水股份有限公司水費通知及收據各1 份在卷可按（見偵三卷第21至34頁）。

而訴外人李憲祈確係被告介紹之登記名義人，業據證人簡立龍於偵訊中證述在卷（見偵四卷第144 頁），然此僅能證明被告曾介紹登記名義人及繳納部分建物之部分水電費，無從認定合夥關係確實存在。

另被告雖提出其於102 年4 月6 日（即系爭不動產斡旋期間）有與告訴人簡立龍就系爭不動產車位證明書事宜之往來電子郵件，為其有參與合夥之依據，惟觀之該封電子郵件內容僅有「先請郭董審閱審閱，先看內容是否需要修改、增加，排版先不管，改完或增加完之後再傳給我，我會再排版一次，出門打拼去了……」寥寥數語（見本院卷第93頁），並非有關系爭不動產買賣之合夥契約，而告訴人於本院亦就此部分陳稱：「（你發電子郵件問郭東穎問停車位、管委會的部分是什麼情形？）本案的起造人是施台生，我只對車位部分有疑慮。

因為400 多坪裡面，公設大概有100 坪左右，我只是想釐清到底是有沒有車位、還是我有幾個車位？（車位部分解決了嗎？）還沒有。

（有沒有委託誰處理？）現在還在打官司，官司期間我也還沒有去調資料，我怕會有爭議，會影響案件」等語甚明（見本院卷第129 頁），是上開電子郵件僅證明告訴人有就系爭不動產停車位之相關問題諮詢過被告，尚難據此即認被告與告訴人係合夥關係，併此敘明。

㈣又證人黃哲偉曾在簽約當日，自被告處取得1 萬元要求伊去處理系爭不動產召開住戶大會以成立管理委會員事宜，事後亦有召開住戶大會乙情，業據證人黃哲偉於原審審理時證述明確。

惟其於原審審理時復證稱：「那個時候被告是跟我說有合夥關係，就說有跟簡立龍要一起經營這間物件，有想說把它做成套房的方式出租。

但實際情況我就不是很清楚了。

這都是郭東穎自己跟我說的，我全部的消息都是聽郭東穎陳述的，簽約時我沒有印象有聽到任何關於討論合夥的事情 」等語（見原審卷第32至35頁），可知證人黃哲偉均是單方面聽由被告告知其與簡立龍就本案建物有合夥關係，並聽從被告指示去進行管委會成立事宜，證人黃哲偉非曾親身自簡立龍處聽聞、確認此事存否，已難自其證詞知悉被告所辯合夥關係一事為真。

㈤再者，依證人簡立龍所述，伊在102 年8 、9 月間始知受騙，距被告取得15萬元已有數月之久。

倘被告所辯為真，其竟在數月間僅召開一次住戶大會，所花費費用僅有黃哲偉為被告處理事務使用的1 萬元及支付水電費用外，其餘修繕款項之證明均付之闕如，無從得知其餘10餘萬元之去向，被告空言抗辯該15萬元其受簡立龍之託而從事系爭不動產修繕事宜，難以採信。

況被告所取得之15萬元係簡立龍認知陳耀宗要另取得佣金為由而支付，此經證人簡立龍前後證述一致。

且被告事後亦確實向陳耀宗坦承有以其名義向簡立龍取得15萬元，簡立龍更以此要求陳耀宗開立「服務費」之發票等情，均為本院認定如前，堪信該15萬元是簡立龍誤信被告說詞而專為「支付陳耀宗佣金」目的，而交付被告，縱雙方間有被告所指之合夥關係，亦與該15萬元無涉。

綜上所述，被告及其辯護人所辯，俱不足採，本案事證明確，被告上開詐欺取財未遂、詐欺取財之行為，均洵堪認定。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條業於 103年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」。

另依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑數額上限為新臺幣30,000元；

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金。」

是上開條文修正後，將科處罰金之上限提高至新臺幣500,000 元，比較新舊法之結果，行為時之舊法對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定予以論罪科刑。

㈡另被告是在系爭不動產斡旋期間，以21世紀公司陳耀宗斡旋有功及臺灣金聯公司人員王冠棠、廖士閔均須佣金為由，向告訴人簡立龍施用詐術（合計115 萬元，即陳耀宗部分15萬元，王冠棠、廖士閔部分100 萬元），雖其詐術之內容係以不同名目為之，惟其均係利用斡旋期間此單一機會，欲趁機自其中獲得好處，就事件整體過程予以觀察，其詐術內容中之不同名目彼此間具有事理上之關聯性（即參與其中之人員均須佣金），且其犯罪目的單一（均要從告訴人簡立龍處取得財物），依一般社會通念，應評價為一行為，較為合理，即或被告是在斡旋期間，以上開同一詐術內容，對告訴人實行數行為，因告訴人係在密切接近之斡旋期間內時、地為之，且持續侵害同一被害客體即告訴人簡立龍，依其行為所合致之數個犯罪構成要件（即陳耀宗部分15萬元，王冠棠、廖士閔部分100 萬元），彼此間具有不可分割之一致性（即參與斡旋買、賣價金之一方均須佣金），僅論以一罪，即足以充分評價被告行為之不法、罪責內涵，是本案僅論以一罪即已足。

故核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又詐欺取財罪其既遂、未遂之區別標準，以已否取得財物為準，而被告既已自告訴人簡立龍處取得15萬元，其詐欺取財犯行即屬既遂，併此敘明。

叁、撤銷改判理由：

一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告是在系爭不動產斡旋期間，以陳耀宗、王冠棠、廖士閔均須佣金為由（合計115 萬元），向告訴人簡立龍施用詐術，雖其詐術內容係以不同名目為之，惟其具有單一整體犯意及時空緊密關係，僅評價為詐欺一罪即已足，業如前述，乃原判決認被告係以不同內容、2 種名目之詐術向簡立龍詐欺，認被告應分別論以詐欺既遂、未遂二罪，且分論併罰，自有未洽；

㈡次按刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。

惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。

不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同（最高法院106 年度台上字第2274號判決意旨參照）。

又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。

鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」（見刑法第38條第4項及第38條之1第3項）。

從而本件未扣案之被告犯罪所得15萬元，依上說明，仍生追徵其價額問題，乃原判決就此部分竟認因本件被告犯罪所得財物為金錢，雖未扣案，然無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收以致另須追徵其價額之問題，因而就被告未扣案之犯罪所得15萬元部分，未另依刑法第38條之1第3項規定諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額」，自有判決不適用法律之違誤。

從而被告上訴主張否認犯罪云云，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告為智識正常之成年人、正值青壯而具謀生能力，不思以正當途徑獲取財物，竟為貪圖利益，在仲介系爭不動產過程中，利用告訴人之信任，伺機以上開不法方式詐欺告訴人，並進而獲得金錢。

除使告訴人受有財產上損害外，更使證人廖士閔、王冠棠、陳耀宗無端遭受誤解，所為實有可議。

併參酌被告所欲詐得之數額等犯罪情節、手段、犯後仍飾詞否認犯行，未見悔意，亦未與告訴人達成和解，賠償損害之犯罪態度，兼衡被告自述專科畢業智識程度、已婚、家有父母及小孩，現自行創業從事太陽能工作之家庭、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

三、被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於 105年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

而修正後之刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；

同條第3項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

從而被告詐欺之犯罪所得15萬元並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第 339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。