臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,286,20170512,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第286號
上 訴 人
即 被 告 王朝民
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院106年度易更一字第1號中華民國106年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第2883號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意旨參照）。

二、被告甲○○上訴意旨略以：扣案系爭銀聯卡係綽號「小張」之人所交付予伊，「小張」究係如何自銀聯卡所有人處取得，尚有不明，原審逕以推測之詞逕認伊「如為正當財產或以正當方式取得，如何可能任憑合法財產遭警方查扣而無任何異議」云云，顯有欠當。

故原審就被告或「小張」是否以不正方法取得銀聯卡？及該銀聯卡所有人有否授權或同意？均未查證，即以被告未指出有利證據方法及被告之自白為唯一證據，而判決被告有罪，自屬違法云云。

三、原判決依憑被告於偵、審中之自白，佐以雲林縣警察局北港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、監視器翻拍畫面、元大商業銀行股份有限公司作業服務部104年10月23日元作服字第1040012316號函及所附被告提款明細表、財團法人聯合信用卡處理中心104年8月28日聯卡風管字第1040000995號函、扣案之銀聯卡10張、COOLPAD廠牌行動電話、現金10萬元等證據資料，認定被告透過網路認識真實身分不詳綽號「小張」之男子（無證據證明未滿18歲），於民國104年5月7日至8日間之某日，「小張」交付COOLPAD廠牌行動電話（門號0000000000）與被告作為聯絡工具，並於同年月11日，在臺中市○○路之公園內，交付如原判決附表（以下簡稱附表）所示招商銀行銀聯卡共10張（於卡片背後均記載提款密碼）與被告，指示被告等候通知領款，詎被告明知該等銀聯卡乃「小張」為躲避查緝，以不正方法所取得，仍共同意圖為自己不法之所有，與「小張」基於非法由自動付款設備取財罪之犯意聯絡，於104年5月13日10時許，接獲「小張」以不詳號碼撥打上開行動電話，指示被告前往附近提款機提款新臺幣（下同）12萬元，被告乃依指示在雲林縣○○鎮○○路00○00號元大商業銀行股份有限公司○○分行附設提款機，接續以如附表編號1、2、3所示銀聯卡提款共10萬元（其中編號3①因密碼輸入錯誤而提領失敗）。

經警當場查獲之事實，事證明確。

經被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，依簡式審判程序，對被告上開犯行，論以刑法339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，並說明被告前因妨害性自主案件，經國防部高等軍事法院高雄分院判處應執行有期徒刑2年，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑，於102年6月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

又以該法條所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。

本件被告與「小張」係透過網路認識，對於「小張」真實身分全無所悉，僅仰賴行動電話聯絡，自難謂有何信賴關係，衡情並無可能將提款卡及密碼交付提領，被告卻一次收受10張銀聯卡及密碼，已與常理有違。

再「小張」既為智識程度正常之人，並無何不能自行提款之理由，其以行動電話遙控被告、前往提款，其目的不外避免因親自提款而暴露身分，苟該等提款卡及帳戶內之存款為正當管道所取得，「小張」又何必多此一舉，徒增存款遭不熟識之被告侵吞之風險。

況被告於提領10萬元後，隨即遭警查扣，如為正當財產或以正當方式取款，何以迄今未見「小張」出面主張？另以附表所示銀聯卡，雖經函查證為真正，有上開函文可憑，然所謂不正方式並非限於偽造或未經本人授權而領取，凡以非法方式取得者均屬之，本件銀聯卡雖屬真正，然縱使經過所有人授權並告知密碼，如出於對犯罪有直接或間接認識而將帳戶交由他人使用，於實務上蓋均論以幫助詐欺、恐嚇取財等罪，以此等方式隱藏身份而透過自動付款設備領取金錢，當屬於上開「不正方法」無誤。

至本件提領金錢雖無查獲被害人，然本條之罪與同法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件不同，並無以被害人陷於錯誤因而交付財產為必要，蓋如以詐欺方式取得他人財物，並以人頭帳戶領取贓款，則其以不正方式取得贓款部分，僅為詐欺取財行為之一部分，無另成立一罪之必要，本罪之成立乃因應科技犯罪及人頭帳戶氾濫，為遏止此種犯罪類型，乃於詐欺取財罪外增定本罪，是於無被害人而無從論以詐欺取財罪之情況，則僅以行為人以不正方式取得他人財物為成立犯罪之要件，未查獲具體被害人或無證據證明所得財物是否出於詐欺所得，則無礙本罪之成立，否則即與詐欺取財罪之構成要件重疊。

本件被告以不正方式取得10萬元，而該等金錢並非被告所有，亦非「小張」所有，業如前述，雖無證據足認係詐欺所得或無具體之被害人而無成立詐欺取財，然仍與以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪構成要件相符。

又敘明被告係經由「小張」一次交付附表所示銀聯卡，並以行動電話指示提領12萬元現金，囿於提款機單次提領上限2萬元，乃分次提領（包括1次提領失敗），其等出於單一之共同犯罪決意，於密集時間，相同地點分次提領，並非數次犯罪決意而分別提領，應論以接續犯之一罪，起訴意旨認應論以數罪，尚有誤解。

被告與「小張」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

且以行為人之責任為基礎，審酌被告聽從「小張」指示，以其所交付之銀聯卡提領來路不明之金錢，其所為已經使不法犯罪集團隱身其後，使偵查機關無從追索，助長犯罪之橫行，而詐欺集團及人頭帳戶犯罪為嚴重之社會問題，對於社會治安甚至我國國際形象影響甚深，全體國民對此深惡痛覺，而詐欺集團之所以得以暢行無阻，乃與少數人貪圖小利，甘願擔任詐欺集團人頭，出賣帳戶或擔任領款角色，使主要犯罪者藏身幕後，致使無法徹底根除犯罪，則人頭帳戶之所有者或擔任車手之人雖犯罪參與程度及所得相對較輕，然若對於此等犯罪參與者一再以此理由輕縱，無法透過刑罰權之行使產生嚇阻或警惕之效果，此等犯罪模式將不斷被複製，徒增偵查資源之浪費，況此等犯罪經由社會媒體及主管機關之宣導及呼籲，其後果嚴重性已經普遍為人所知，如仍無視於此而執意為之，其惡性亦難謂輕微，無一再網開一面之理。

何況被告於103年間，先參與詐欺集團假冒檢察官施行詐騙（經臺灣新北地院以103年度訴字1262號判決判處有期徒刑4月確定），又擔任車手提領12萬元不法所得（經臺灣台中地方法院以104年度審易字第2787號判決判處有期徒刑6月確定），現又因另案涉嫌交付帳戶及行動電話與詐欺集團成員，由臺灣臺中地方法院審理中，有上開判決書、起訴書在卷可參，其一再參與詐欺犯罪，顯然對於此等犯罪模式知之甚詳，此與涉世未深一時失慮而誤入詐欺集團之犯罪不同，惡性不能等同視之。

並斟酌被告與母親及胞弟同住，未婚無子女之家庭狀況；

高職畢業之教育程度；

從事水電工，收入不豐；

曾有妨害性自主之前科，暨其坦承犯行之犯後態度及其他一切情狀，量處被告有期徒刑一年。

另就沒收部分，經比較新舊法後，應適用裁判時之法律。

乃依修正後刑法第38條之1第1項前段、第38條第2項前段：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬犯罪行為人者，得沒收之」。

本件附表所示之物為共犯「小張」所有，交付被告犯罪或預備犯罪所用之物，依共同正犯責任共同原則，依上開規定宣告沒收之。

扣案之現金10萬元，為被告之犯罪所得，依上開規定宣告沒收。

至於同時扣得之現金8萬元，無證據證明為犯罪所得，不予宣告沒收。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤。

四、又原判決係依憑被告之自白，及上開所列之證據資料，相互勾稽結果，據以說明被告與「小張」基於非法由自動付款設備取財罪之犯意聯絡，共同犯上開犯行之論據，已記明認定之理由，並非單憑被告之自白為唯一證據，上訴意旨所指欠缺補強證據云云，尚有誤會。

又被告負責持卡提領之銀聯卡帳戶內，既有多筆款項入帳可供提領，被告非屬所有人亦不知其來源，且自不詳姓名之人取得多張銀聯卡，參諸目前犯罪分工模式，足徵該等銀聯卡乃「小張」為躲避查緝，以不正方法所取得，此情亦應為被告所知悉，灼然至明，業經原審詳論如上，被告上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，難認具體理由。

另原判決已就被告犯後態度、被告之素行、教育程度、職業、身心狀況等情狀一併斟酌，而為上開刑度之諭知，其所為刑之裁量，並無輕重失衡或違法不當之處，亦無濫權量刑過重、違反比例原則或公平正義之處，堪稱妥適。

被告提起上訴，空言主張原審逕以推測之詞遽認伊犯行，既未提出其前開自白有何違反任意性，亦未指出原審所採證據如何不當，自難憑採。

綜上所陳，被告所執上訴理由，僅徒執陳詞，置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意指為違法，並未具體指出原判決事實認定、法律適用有如何之錯誤，或所為證明力之判斷有何違背經驗、論理法則之違誤，自不足以動搖原判決使之成為不當或違法。

揆諸首揭說明，應認被告前開上訴意旨，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，核屬不合法律上之程式，本件上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。