臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,29,20170323,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第27號
106年度上易字第28號
106年度上易字第29號
上 訴 人 王溎男
即 被 告
上列上訴人因違反家庭暴力防治法案件，不服台灣雲林地方法院105 年度易字第540 、744 、920 號中華民國105 年12月9 日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第2793 、4215 、5052號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯違反保護令罪，共三罪，各處罰金新台幣伍仟元，如易服勞役均以新台幣壹仟元折算壹日；

應執行罰金新台幣壹萬元，如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○與甲○○係姊弟，二人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，平日感情不睦。

甲○○於民國105 年5 月13日，聲請原審法院核發105 年度家護字第242 號民事通常保護令，裁定命乙○○不得對甲○○為騷擾行為，並應遠離甲○○位在雲林縣○○鄉○○村○○路之住所（地址詳卷）至少50公尺，保護令有效期間為1 年。

詎乙○○知悉上開保護令之內容後，仍各基於違反保護令之犯意，分別為下列行為：㈠於105 年5 月24日21時11分許，進入上開甲○○之住所內，並在現場要求要調閱該處監視器畫面而不離去，違反本案保護令；

㈡於105 年8 月6 日20時55分許，進入距離甲○○上開住所約26.7公尺以內之○○路000 號（起訴書誤載262 號）前，違反本案保護令；

㈢於105 年9 月20日12時許，進入距離甲○○上開住所約27公尺之○○便利商店內影印資料，違反本案保護令。

二、案經甲○○訴由雲林縣警察局北港分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院上易27號卷第76頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中供認不諱（見本院上易27號卷第108 、121 頁），核與告訴人甲○○之指訴情節相符（見警777 號卷第5-7 頁、警1087號卷第7-8 頁、警1292號卷第4-5 頁），並有上揭民事通常保護令、105年5 月24日告訴人住所監視錄影畫面翻拍照片、105 年8 月6 日現場照片、雲林縣警察局105 年8 月16日雲警婦字第1052200490號函附量繪距離資料、雲林縣警察局105 年10月17日雲警婦字第1052200712號函附量繪距離資料等在卷可稽（見警777 號卷第13-14 、16頁、偵4215號卷第19-21 頁、原審540 號卷第69-72 頁、744 號卷第39-44 頁），堪認被告上開自白與事實相符，可以採信。

被告雖另提出原審法院105 年度家護聲字第39號民事裁定（見原審920 號卷第19-20頁），主張原保護令所定遠離告訴人○○路住所之命令，已由50公尺變更為4 公尺；

然該裁定係於105 年11月14日所核發，與被告本案於裁定變更前違反保護令之犯行並不生影響，應予敘明。

二、犯罪事實一㈠部分，公訴意旨雖認被告另違反保護令禁止「騷擾」告訴人之命令，然依起訴書所載：「（被告）在現場要求要調閱該居處之監視器畫面而不離開」等事實，是否係騷擾告訴人之行為，尚待斟酌。

且當時被告有先行報警，惟警方到場尚未下車了解狀況時，被告即逕自進入告訴人住所（見警777 號卷第2-3 、11-12 頁），除為調閱監視器畫面外，是否有其他意圖，固非無疑；

但參酌當時之監視錄影畫面翻拍照片（見警777 號卷第16頁），顯示被告在告訴人住所內僅係低頭查看手機，並未見有何明顯之肢體動作，實難認定有騷擾告訴人之情事。

按被害人關於被害情形之供述縱無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

而所謂補強證據，必須與被害人關於被害情形之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院99年度台上字第7334號判決），本件告訴人固指訴被告當時有在現場吵鬧及騷擾（見警777 號卷第6 頁），然尚乏其他補強證據佐證，公訴意旨就此部分之認定，容有誤會。

三、綜上所述，本案事證已瑧明確，被告上開違反保護令之犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯家庭暴力防治法第61條第4款之違反保護令罪；

其上開3 次犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡撤銷改判之理由：1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科，固非無見；

然查，被告於本院審理中已坦承犯行，並與告訴人達成和解，經告訴人表示不再追究等情，有刑事陳報狀及本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院上易27號卷第101-103 頁），原審未及斟酌上情以為量刑之依據，認事用法，尚非妥適。

被告提起上訴，指摘原審量刑過重，核屬有理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。

2.茲審酌被告與告訴人為姊弟關係，遇有爭執不思理性溝通，經告訴人聲請法院核發保護令後，仍無視保護令之效力，率爾違反，且於不到4 個月時間即有3 次犯行，對告訴人造成相當心理壓力，影響其日常生活；

惟念被告所犯情節均屬輕微，事後並坦承犯行，與告訴人達成和解，經告訴人表示不再追究，犯後態度尚稱良好，兼衡被告自陳高中畢業智識程度、離婚、育有2 名子女、目前無收入之生活狀況（見原審540 號卷第103 頁反面-104頁）等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑及諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑及易服勞役之折算標準。

五、不另為無罪諭知部分：㈠按法院審判之範圍，應以起訴之事實（包括起訴效力所及之事實）為基準；

如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。

而訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴，然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。

又刑事訴訟法並無許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定。

是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧（最高法院97年度台上字第1263號判決）。

㈡本件犯罪事實一㈡部分，檢察官起訴書尚記載被告於該處（即距離告訴人○○路住所約26.7公尺以內之○○路000 號前）對告訴人及其配偶葉玉梅謾罵「不要臉的女人、給我小心一點」等語，因認被告此部分亦有違反保護令禁止「騷擾」告訴人之命令，固經公訴檢察官當庭表示減縮（見原審744號卷第35頁反面），然依上開說明，仍屬法院應予審理之範圍。

㈢經查，本案保護令之保護對象並未及於告訴人之配偶（見警1087號卷第15頁），是縱被告有謾罵告訴人配偶葉玉梅上開言語，亦難認係騷擾告訴人；

且依告訴人於偵查中證稱：「我沒有聽到被告當時在罵什麼，那句話是葉玉梅說被告罵的」等語（見偵4215號卷第28頁），益徵被告如有謾罵，其對象亦為葉玉梅而非告訴人。

是此部分並無證據證明被告犯罪，惟因此部分若成立犯罪，與前開犯罪事實一㈡論罪科刑部分即有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第4款，刑法第11條、第42條第3項、第51條第7款判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日

附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。