臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,292,20170508,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第292號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 王麗美
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度易字第883 號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第4206號、第5109號，移送併辦案號：同署105 年度偵字第7971號、臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第16527 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102 年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101 年度台上字第6136號、97年度台上字第892 號、第1402號、第5960號判決意旨參照）。

又如上訴書狀已敘及理由，無論內容具體與否，不生再命補正之問題，第二審法院即應就其理由是否具體，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則毋須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第5560號、第4305號判決意旨參照）。

二、上訴意旨略以：被害人權益之保障係近日頗受各界關注、倡導之司法議題，亦應為法官量刑時所重視。

本案被告固然犯後坦承犯行，然迄今未獲得告訴人之原諒，告訴人之家庭亦因被告之介入，而不再圓滿和諧，告訴人身受極大精神痛苦，原審既然認定被告觸犯相姦罪共43罪，定應執行刑卻僅定應執行有期徒刑6 月，量刑顯然過輕，爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當之判決等語。

三、經查，本案經原審審理後：㈠就被告之犯罪事實及所憑之證據部分，原審係以被告於原審審理時之自白，告訴人乙○○、證人姜述喆於警詢及審理時之證述，及指認犯罪嫌疑人紀錄表、隨身碟，被告與姜述喆間性行為、出遊之照片，證人姜述喆書立之悔過書，被告與姜述喆間性行為之蒐證光碟等積極證據，而認定：被告明知姜述喆係乙○○之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民國101 年11月間某日起至105 年5 月9 日止，在臺中市及嘉義縣市等地之汽車旅館，以平均每月1 次之頻率，先後與姜述喆發生姦淫行為共計43次等犯行。

㈡就適用法律部分，原審說明：被告明知姜述喆為有配偶之人，仍自101 年11月起至105 年5 月9 日止，以每月1 次之頻率，與之為共計43次之相姦行為，核其43次所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。

且說明：集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪（最高法院103 年度台上字第237 號判決意旨參照），然觀諸刑法第239條前、後段所定之通姦罪、相姦罪，依其法條文意，本難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之性交行為在內，且被告與姜述喆先後多次為性交行為，犯罪時間將近4 年之久，依社會通念，亦殊難認以評價為一罪為適當，於法理上自不得認成立集合犯之包括一罪。

另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言，自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地，衡諸性交行為，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交可以符合接續犯之行為概念（最高法院100 年度台上字第7309號判決意旨參照），被告與姜述喆自101 年11月間某日起至105 年5 月9 日止，以約每月為1 次性交行為之頻率，所犯共計43次相姦犯行間，被告於各次行為前均可自主決定是否與姜述喆為性交行為，且其亦自陳並非與姜述喆一開始交往時即決意同居或定期約會見面，則其非基於一個包括之犯罪決意，客觀上各次性交行為亦能獨立構成相姦犯罪，顯係另行起意分別為之，難認係接續犯之包括一罪。

是以被告所犯43次相姦罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

檢察官認被告係基於單一之犯意為之，應論以接續犯，容有未洽。

㈢就量刑部分，原審復審酌被告無前案紀錄，其明知同窗之姜述喆係有配偶之人，竟未能克制情慾，於長達將近4 年之期間內多次與之為相姦行為，破壞告訴人之家庭及婚姻和諧，影響社會善良風俗，殊非可取，兼衡告訴人因此事遭受莫大打擊所承受之精神痛楚，被告犯後雖坦認犯行且當庭向告訴人鞠躬道歉，惟迄未能求得告訴人之原諒或與告訴人達成和解，及被告審理時自陳：為大學畢業之智識程度，離婚，育有1 未成年子女（現就讀國小4 年級，由前夫監護），母存父歿，現從事教職，月薪約新臺幣（下同）4 萬元，每月需須負擔子女教育費用1 萬元及就通姦犯行與前夫達成和解之賠償金1 萬元，另在外租屋每月支出5000元，亦須每月支付母親生活費5000元之家庭經濟狀況等一切情狀，就上開共43次犯行均量處有期徒刑2 月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算壹日，應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日。

㈣另原審就檢察官移送併辦主張（臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第7971號）：被告甲○○為告訴人陳顯宗之妻（嗣於103 年2 月11日離婚），竟於雙方婚姻關係存續中之102 年年初某時，在臺中市○○區某汽車旅館內，基於通姦之犯意，與姜述喆發生性交行為，認被告另涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌部分，因告訴人陳顯宗告訴被告甲○○所犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，依同法第245條第1項規定，須告訴乃論，檢察官移送併辦後，告訴人陳顯宗已於同年12月28日向原審法院具狀撤回其告訴，有刑事撤回狀附卷可參（原審易字卷第173 頁），依前說明，被告所犯通姦罪部分，本應依刑事訴訟法第303條第3款之規定為公訴不受理之判決，惟此部分與被告前開所犯相姦罪部分，有刑法第55條前段想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，附此敘明。

㈤綜上，就形式上觀察，原審已詳細敘述認定被告犯罪事實所憑之積極證據及理由，所為論斷均有卷存證據可資比對，採證認事並無違背經驗法則及論理法則；

另適用被告觸犯之法律部分，亦均符合各該法律構成要件之規定，並無適用法律錯誤之情形；

就量刑部分亦已就刑法第57條規定之各款事由詳加審酌說明，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。

四、檢察官雖執上開理由提起上訴，然查：檢察官原起訴被告僅構成「接續犯之一罪」，且聲請法院以「簡易判決處刑」，有本案檢察官聲請簡易判決處刑書在卷可參，而依刑事訴訟法第449條規定，除宣告被告緩刑外，簡易判決處刑範圍僅得宣告得易科罰金或得易服社會勞動即六個月以下有期徒刑、拘役、罰金之刑，原審雖改以通常程序審理，改論被告應係數罪併罰，然仍依檢察官聲請簡易判決處刑之意旨，量處被告應執行有期徒刑6 月，檢察官竟認為原審量刑過輕，前後立場已有矛盾。

其次，原審進行審理程序最後量刑辯論時，詢問檢察官對本案科刑範圍有何意見時，檢察官當庭陳稱：「無意見」，有原審審理程序筆錄在卷可參（原審易字卷第243 頁），檢察官於原審辯論時未積極具體求處重刑，於原審法院判決後再提起上訴，指摘原審量刑過輕，顯已失其所據；

況且，檢察官上開上訴理由所執「告訴人家庭受到被告妨害，精神受有痛苦」，認為原審量刑過輕云云，均已係經原審於判決書中詳加考量之事由，除此之外，檢察官並未提出其他具體事由指摘原審有何量刑過輕。

又被告因觸犯本案犯行，除業經告訴人提起民事訴訟，目前經臺灣臺中地方法院判決應賠償告訴人新臺幣60萬元及法定遲延利息，有該案民事判決在卷可參外，且被告亦因此與其丈夫離婚，所生兒女監護權亦歸屬前夫照護，並應賠償前夫相關損害，日後並會承受相當之社會道德眼光，可謂已經得到相對應之懲罰，因此原審論處被告觸犯通姦罪43罪，定執行刑有期徒刑6月，客觀上並無過輕之虞。

五、檢察官上訴意旨，無一具體指摘原審究竟有何認定事實、適用法律違法或不當之處，均僅就原審已詳加審酌之事項復事爭執，要難謂上訴書狀已經敘述具體理由。

是本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
附錄法條:
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。