臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,316,20170815,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第316號
上 訴 人
即 被 告 蔡誼蓉
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第1035號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第7059號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、緣甲○○原為乙○○之夫（民國105年12月20日兩願離婚），丙○○明知甲○○（因乙○○於105年11月11日撤回告訴，甲○○經判決不受理確定）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於101年8月1日凌晨1時43分許(即附表編號3)，由丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載甲○○，至址設臺南市○○區○○路000號之「○○汽車旅館」，並於同日凌晨1時43分至中午12時間之某時，在該汽車旅館房間內為性交行為1次。

二、案經乙○○告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、同案被告甲○○被訴於附表編號1至4所示時、地犯通姦罪部分，及被告丙○○被訴於附表編號1、2、4所示時、地犯相姦罪部分，均經告訴人於原審撤回上開部分之告訴，經原審為不受理判決，未經上訴而確定，本院審理範圍僅限被告丙○○被訴附表編號3之相姦罪部分。

二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（原審卷第62頁），當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告丙○○否認相姦犯行，辯稱：伊於104年間始知悉甲○○為有配偶之人，僅與甲○○去過1次汽車旅館，不能徒憑旅館住宿或休息紀錄，即謂有相姦之情云云，惟查：

(一)被告明知甲○○於101年8月間為有配偶之人，除有其戶籍資料附卷（見原審卷第119頁），且經證人甲○○結證稱：我跟丙○○說要跟她交往，她有問我是否有老婆，我說有，大概是99年認識丙○○1個多禮拜後就跟她說等語（見原審卷第73頁反面至第74頁），佐以被告亦供稱：「（當時你是知道甲○○是有配偶還是不知道有配偶？）不清楚，因為在舞廳場所的客人10個有9個有配偶」、「（你有無問過甲○○是否已婚？）我忘了」、「（是否確知甲○○已婚？）是猜測」（見交查1132卷第32頁），顯見甲○○所證稱與被告交往之初即告知已婚乙情，實屬有據，則被告於99年認識甲○○之初，即知悉其為有配偶之人並交往，首堪認定。

(二)被告丙○○於前揭附表編號3之時、地，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，至「○○汽車旅館」，與甲○○發生性交行為之情，業據證人甲○○偵查中初次詢問時，坦承與被告發生性器官接合之性行為(交查742卷第8頁)、原審結證稱：「(..○○汽車旅館在101年6月3日、101年8月1日有丙○○登記的資料..你有無印象這幾次是否都是你跟被告丙○○去汽車旅館住宿的？）對」、「（○○汽車旅館這個車牌是8068 -G9，是否為丙○○的車？）是。」

、「（你有印象去汽車旅館的，跟丙○○兩個人去的，有無哪一次你們是沒有為性交行為的？還是每一次去都有？）幾乎都有。

（幾乎都有的意思是什麼？）可以說每次都有。」

、「（所謂的性行為是否你的性器官有插入她的性器官？）對。」

(原審卷第75、76、77、81頁)，且經原審法官逐一提示附表編號1、2、4部分時間住宿資料（見交查1132卷第7頁、第9頁、第11-1 3頁）供辨識時，另證稱：（編號4）這次不是我，我沒這麼早起；

歐薇汽車旅館有去過一次，是丙○○載我去的，凌晨去中午過後走，但不是早上6點46分這一個（指編號2）；

（編號1）也沒有去，因為我跟她去，幾乎都是開她的車，很少在開別人的車，住宿時間頂多就是12個小時等語（見原審卷第85頁反面至第86頁反面、第88頁及其反面），逐經細閱住宿資料、回憶並排除附表編號1、2、4，足見所為指證，植基於客觀情狀，而有其確切之記憶依憑，且確認其一，排除其他，並無以偏蓋全，衡之常情，並非遭告訴人以撤告利誘而漫詞羅織，深具可信性。

(三)證人甲○○雖於偵查中未指明性交行為確切時間，然於原審結證稱：○○汽車旅館我們有去過1次，是凌晨去的，中午過後走的，我記得那一次是半夜，我們有出去玩，後來直接去住這邊，所以有印象，應該是夏天，是開丙○○的車去，不是早上6點46分這次（指附表編號2）等語（見原審卷第86頁），自其所述「凌晨入住」、「中午離去」、「開被告汽車前往」等情節，對照○○汽車旅館函覆（交查1132卷第9頁），被告確曾於101年8月1日「凌晨1時43分」，駕駛「0000-00號」自小客車前往「○○汽車旅館」、「住宿」之情，互核相符；

兼以證人甲○○明確排除101年6月3日上午6時46分住宿可能性，益徵被告與甲○○其等至該旅館為性行為之時間確為101年8月1日，至於偵查中初次指證時未指明具體時間，乃因未逐一提示住宿資料核對記憶之故，除去指明確切日期此細節，偵審中指證發生性行為之主要情節不移，並無前後不一致之瑕疵可指。

(四)又男女婚外姦情，乃床笫之私，或隱密慎微於前，或遮匿證據於後，難以取得當場相姦之直接證據，自得以合於經驗法則及論理法則之間接證據，綜合論證之；

本件另依告訴人於原審結證稱：我是從臉書發現，有人傳FB給我，我拿去質問甲○○，他承認有跟丙○○交往，也有承認發生性行為，他說去汽車旅館，都是丙○○在登記，錢是他付的等語（見原審卷第90頁反面至第92頁），核與證人甲○○證稱：這次會跟我太太承認，是丙○○有傳一些資料、照片，我太太也有去問一些朋友，她跟我說有誰也知道，她也有拿照片給我看等語相符（見原審卷第83頁及其反面），嗣後告訴人亦憤而對被告及甲○○告訴，甲○○倘無婚外姦情，殊無向配偶坦承此事，致身陷訴累、婚姻破裂之理；

抑有進者，細觀告訴人於偵查中所提出被告(A)與甲○○(B)之微信對話、照片，對話及留言如下：「A：『誰』、『你是』；

B：『C64』、『C63』；

A：『欽』；

B：『恩』」、「你，怎出現了。

在我傷心時，C63我的愛。

我現在才知道你過不好，看你這樣，瘦好多。

你終於又想到我的存在，從不讓我哭的你。」

、「我永遠的愛C63」、「進進退退，我終於等到。

我最欽愛的」（見他卷第5頁、第7頁、第9頁），而就此證人甲○○亦證稱：C63是賓士的車，她在問我是誰，因為她以前都說我開C63，我跟她講她就知道我是誰（見原審卷第87頁），另被告丙○○亦不否認上開微信照片為其微信截圖，「C63」是指甲○○（見交查742卷第15頁），顯見上開留言中之「C63」、「欽」即指甲○○無誤，則由被告丙○○於公開留言中多次以「C63我的愛」、「我永遠的愛C63」、「我最欽愛的」稱呼甲○○，尤有甚者，證人甲○○更具體指證及當庭畫出被告腹部有手術疤痕(原審卷第99頁)，被告就疤痕形狀雖略有爭執，但不否認確有此術後疤痕（原審卷第89頁），倘非曾裸裎相對，如何由證人甲○○親見，足見被告與甲○○之間，斷非止於舞廳小姐與男客之曖昧互動；

衡以被告明知證人甲○○為有婦之夫，猶於附表編號3之時、地，與之孤男寡女同宿一室，既經證人甲○○指證相姦性交情節、身體私密特徵歷歷，又有曖昧私情簡訊傳送往來如前，以上開間接證據，綜合勾稽補強，被告與甲○○確曾前揭時、地為性交行為乙情，要屬無疑。

(五)被告雖另辯稱：當天甲○○喝醉酒，伊將之載去汽車旅館就離開云云，惟被告於105年4月7日偵訊時先供稱：跟甲○○只是偶爾去山上拜拜，他有借用我的身分證去汽車旅館，我只有借他身分證我沒有進去（見交查742卷第14-15頁），又立即改稱：進去之後我就馬上離開（見交查742卷第15頁），嗣又翻異前詞：曾經他說要去汽車旅館休息，他有借用過我的身分證，我們有一起進去到汽車旅館內，但沒有發生性關係，待多久不記得（見交查742卷第15頁），已自行推翻所謂進入旅館立即離開之供詞，前後供述矛盾；

況倘係甲○○醉酒，何以由被告開車前往、自費住宿，而非由甲○○自行賃車前往、自費登記休息；

所辯顯係飾卸，不足採信。

綜上，本案事證明確，其相姦犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245條第2項定有明文；

所謂「縱容」，指配偶之一方於他方違犯第239條之罪前，就通姦事實予以放任或容許之行為；

「宥恕」，則指於他方通姦行為後，就該犯行予以寬容或原諒之行為；

惟宥恕或縱容，因法律規定而發生效力，以配偶之一方對他方為意思表示為前提；

被告固然依告訴人提出之電話錄音譯文所示「楊(告訴人)：他前一次就被我抓過；

在外面偷交女人。

只是我不知道他是什麼人而已；

然後我也想說算了，我兒子還小，我就原諒他。」

(交查742號卷第23-24頁)，主張被告曾對甲○○之通姦為宥恕意思表示、已無告訴權云云，惟此譯文之提出，乃告訴人質問被告是否仍與甲○○通姦，譯文中告訴人所稱原諒，乃針對「前一次被抓過」之通姦行為，復依告訴人到庭證稱：「(你那次原諒他，是指針對第一次嗎？)是，就是100年那次，我也沒有跟他說原諒他，是我回娘家，我娘家的人勸我原諒他。」

、「(原諒的話，你有無親口跟你前夫說過？)沒有。」

(本院卷第109頁)，至多僅屬其個人心路歷程，並未對甲○○為縱容或宥恕之意思表示，被告比附援引，執此為辯，不足為採。

此部分事證已明，檢察官亦捨棄再聲請傳喚證人甲○○，自無再傳喚調查必要。

三、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。原審以被告此部分犯行明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段規定，論以相姦罪，復審酌被告並無前科之素行，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知甲○○為有配偶之人，仍與其性交，致告訴人婚姻破裂，犯後復否認犯行，未與告訴人達成和解、難認悔悟之態度，暨其自承國中畢業、於台南大舞廳上班、須扶養母親、已離婚、有1名未成年子女由其前夫扶養（原審卷第133頁）等智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；

揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：證人甲○○偵審中供述不一、遭告訴人以撤告利誘攀誣，或簡訊聊天僅屬一般男客之曖昧互動，或謂自電話譯文可知告訴人已宥恕其配偶而無告訴權云云，均經論駁如前，被告以此指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
附表：
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│編號│時間                      │地點                          │
├──┼─────────────┼───────────────┤
│ 1  │100年8月30日13時7分起至同 │臺南市○區○○路0段000號○○○│
│    │月31日10時4分止           │商務旅館602號房               │
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│ 2  │101年6月3日6時46分許      │臺南市○○區○○路000號○○汽 │
│    │                          │車旅館                        │
├──┼─────────────┼───────────────┤
│ 3  │101年8月1日1時43分許      │同上                          │
├──┼─────────────┼───────────────┤
│ 4  │102年4月17日7時25分起至同 │臺南市○○區○○○路000號○○ │
│    │日8時22分止               │汽車旅館○○館602號房         │
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附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第239條：
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。