臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,359,20170831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第359號
上 訴 人
即 被 告 陳俊元
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易字第35號中華民國106 年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第16008 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳俊元於民國105 年8 月29日上午9 時30分許，在臺南市○區○○路○段000 巷「○○○○○○」，與互不認識之倪玉英因故發生口角，竟基於傷害他人身體之犯意，坐在上開廣場長椅右側之另一椅子上以右腳踢踹倪玉英，致倪玉英往後跌坐在地，嗣雙方均起身發生拉扯，陳俊元再持倪玉英原持用之雨傘接續毆打倪玉英之左側身體及左腳，後並將倪玉英壓制在上開廣場之長椅上，致倪玉英受有左臀部鈍傷之傷害。

二、案經倪玉英訴由臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人倪玉英、證人江福章、劉胤廷、林坤妹於警詢或檢察事務官詢問中所為之供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告陳俊元亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第69-70 頁），另證人廖珮玟之自白書，則屬被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第70頁），且均查無符合法律規定得作為證據之例外情形，均無證據能力。

二、又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內。

其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號、99年度台上字第620 號判決意旨參照）。

查本案卷內之監視器畫面，係擷取翻拍自現場監視器錄影內容之相片，均以科學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，係依機器之功能，攝錄而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，性質上均屬非供述證據，無傳聞法則之適用。

又該等相片均非公務員違背法定程序而取得，皆與本案待證事實具有關聯性，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，應認有證據能力。

三、再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。

從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100 年度台上字第457 號判決意旨參照）。

查卷附之國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書1 紙（見警卷第16頁），係醫師依據醫師法第12條第1項、第17條規定，對其診斷治療病患結果，所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書，且無顯不可信之情況，應認上開診斷證明書，具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認於前揭時間，與告訴人均有在上開「○○○○○○」，且與告訴人有肢體之碰觸及用雨傘接觸到告訴人之事實（見本院卷第73頁），惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：係告訴人先罵伊、打伊，伊是坐在椅上用右腳順勢將告訴人推開，又告訴人持雨傘攻擊伊，伊將雨傘拿過來後，有持雨傘拍告訴人屁股及附近，但伊是基於自我防衛，並無傷害告訴人之犯意，且告訴人左臀部之傷勢不實云云。

經查：

㈠、證人倪玉英於原審結證：105 年8 月29日案發當天，伊不認識陳俊元，第一次見到就被他揍了，陳俊元先用紅豆水潑伊，然後再用腳踢伊，當天伊被他打後，嘴巴都流血，還有左腰到大腿都瘀青等語（見原審卷第35頁）；

另證人即據報前往案發現場處理之警員江福章於原審亦結證：伊於105 年8月29日上午9 點半左右，接獲無線電通報到臺南市○區之「○○○○○○」處理一件民眾糾紛，伊到時陳俊元、倪玉英均在場，倪玉英嘴角流血，倪玉英說陳俊元打她，陳俊元說是倪玉英搶他的手機，當時倪玉英有跟伊說她屁股有受傷等語（見原審卷第38-39 頁正面、41頁反面）。

㈡、再者，原審勘驗105 年8 月29日上午9 時30分在「○○○○○○」之錄影光碟，有審判筆錄1 份（見原審卷第31頁反面-32頁）存卷可查，其中：１、在光碟時間9 時32分55秒至9 時33分0 秒間，「①陳俊元用左手推倪玉英，倪玉英即用雙手往陳俊元伸過去，陳俊元用右腳踢倪玉英，致倪玉英往後退一步。

②倪玉英用右手將陳俊元穿在右腳上的拖鞋拿下來打陳俊元，陳俊元即用右腳踢倪玉英，致倪玉英往後退而跌坐在地上，陳俊元右腳的拖鞋掉落在所坐椅子的右側地上。」

，佐以偵卷檢附之翻拍照片8 張（見偵卷第48-51 頁）及前揭證人倪玉英之證述，堪認被告確坐在上開「○○○○○○」長椅右側之另一椅子上，先以紅豆水潑倪玉英，倪玉英隨即用雙手往被告方向伸過去，被告見狀則用右腳踢倪玉英，致倪玉英往後退一步，後倪玉英用右手將被告穿在右腳上之拖鞋拿下來打被告，被告則以其右腳踢踹倪玉英，並致倪玉英往後跌坐在地無訛。

２、在光碟時間9 時33分1 秒至9 時33分10秒間，「①倪玉英從地上站了起來，並改換右手拿雨傘，站在陳俊元的右前方，與陳俊元呈對談狀。

②倪玉英突然用右手拿雨傘打陳俊元，陳俊元即用雙手抓倪玉英的右手及雨傘，並將雨傘奪了過來。

③陳俊元用右手握住雨傘的頂端打倪玉英的左側身體。」

，參以偵卷檢附之翻拍照片12張（見偵卷第52-57 頁），益徵倪玉英遭被告以右腳踢踹往後跌坐在地後，隨即從地上站起來，並改換右手持雨傘，站在被告之右前方，與被告呈對談狀，後倪玉英突以右手持雨傘打被告，被告見狀即自上開椅子上起身用雙手抓倪玉英之右手及雨傘，並將雨傘奪過來，且以右手握住雨傘之頂端打倪玉英之左側身體。

３、在光碟時間9 時33分11秒至9 時33分17秒間，「①陳俊元與倪玉英在拉扯。

②倪玉英抓住陳俊元的上衣領口，持續至9時33分17秒，陳俊元用右手握住雨傘的頂端打倪玉英的左腳。」

，輔以偵卷檢附之翻拍照片12張（見偵卷第57-61 頁），顯見被告確有以雨傘之頂端打倪玉英之左腳無誤。

４、在光碟時間9 時33分18秒至9 時33分33秒間，「陳俊元用左手將倪玉英的頭，壓制在長椅上，右手則仍拿著雨傘的頂端，而倪玉英用右手欲撥開被告陳俊元。」

，對照偵卷檢附之翻拍照片18張（見偵卷第62-70 頁），足認被告確實將倪玉英壓制在上開長椅上無訛。

㈢、由上述原審勘驗現場錄影光碟之結果及翻拍照片，佐以證人倪玉英、江福章於原審之前揭證詞，特別係倪玉英曾因被告以右腳踢踹，而往後跌坐在地乙情觀之，倪玉英往後倒地之力道不小，衡情應受有傷害，故嗣後倪玉英於105 年9 月1日至國立成功大學醫學院附設醫院就診，前揭醫院所出具之診斷證明書（見警卷第16頁）上所載「左臀部鈍傷」，應係被告坐在長椅上以右腳踢踹倪玉英，致倪玉英往後跌坐在地所受之傷勢無誤。

㈣、被告所為不符合正當防衛： １、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。

２、由上開原審勘驗現場錄影光碟時間9 時32分55秒至9 時33分0 秒間之結果，可知被告與倪玉英互有肢體接觸，若非被告抬腳踢倪玉英，倪玉英實難將被告穿在右腳之拖鞋拿下打被告，益徵被告本有傷害之犯意存在，而非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，參照前揭最高法院判決意旨，被告嗣後以右腳踢踹倪玉英，致倪玉英往後跌坐在地，並受有左臀部鈍傷之傷害，即無主張防衛權之餘地。

３、雖證人廖珮玟於原審結證：伊於前揭時間，有在案發現場，有看到倪玉英持雨傘打被告，但伊不知道其2 人因何事發生爭執等語（見原審卷第73頁），固與前揭勘驗結果，倪玉英有持雨傘打被告乙節相符。

然被告與倪玉英雙方肢體衝突之過程，尚有前階段被告以其右腳踢踹倪玉英，並致倪玉英往後跌坐在地，且本案被告本有傷害之犯意存在等情，已詳如前述，要難僅據證人廖珮玟此部分之證述，即遽為有利於被告之認定。

㈤、至被告雖聲請傳喚證人江福章及臺南市政府警察局第五分局實踐派出所李前所長，證明係證人江福章及李前所長2 人唆使倪玉英告其傷害，又瀆職不受理其報案，演變成倪玉英先對其提告，變成打人的沒事，被打的有事，及傳喚證人廖珮玟，證明倪玉英係素行不良、屢屢惹事生非之人。

惟本案被告之傷害犯行已臻明確，且被告欲聲請傳喚之前揭證人，與本案待證事實無重要關係，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款之規定，駁回其調查證據之聲請。

㈥、綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開傷害犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪：核被告陳俊元所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。

本件被告於與告訴人雙方肢體衝突結束前，接續以腳踢踹及持雨傘之方式毆打告訴人之行為，係於緊接之時、地侵害告訴人之身體法益，各舉止之獨立性甚為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，為實質上一罪。

參、上訴駁回之理由：原審以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定。

並審酌被告僅因細故與告訴人發生爭執，未考量告訴人已高齡72歲，卻以腳踹告訴人，致告訴人受有左臀部鈍傷之傷害，行為可議，再者，被告曾有妨害秩序、妨害自由、竊盜、偽造文書、違反保護令罪、妨害公務、毀損之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查，素行非佳，惟考量被告與告訴人雙方皆有拉扯之行為，被告於原審開庭時曾表示願與告訴人達成和解之意願，兼衡被告自承大學畢業、開設國術館、尚有小孩待扶養之智識程度及經濟能力等一切情狀，量處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨，仍執陳詞否認其有傷害之犯行，為無理由，本院已指駁詳如前述，自應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。