臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,395,20170817,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第395號
上 訴 人 吳進雄
即 被 告
上列上訴人因毀損案件，不服台灣台南地方法院106 年度易字第266 號中華民國106 年5 月11日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署105 年度營偵字第1575號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣吳進雄於如附圖所示編號1 、2 、3 、4 、5 號界樁旁之土地設有果園，前曾因黃江海在其果園附近種植樹木而引起爭執，兩人素有嫌隙。

吳進雄在上開果園內種植果樹並架設網室，因黃江海在附圖所示編號1 、2 、3 、4 、5 號界樁西側之未登錄國有土地上種植桃花心木樹苗，位置在其果園鄰近處，竟心生不滿，分別基於毀損之犯意，為下列行為：㈠於民國105 年8 月21日上午9 時2 分38秒起至9 時3 分20秒止，徒手拔除黃江海種植在附圖所示編號2 至5 號界樁西側約1 至2 公尺處未登錄國有土地上之桃花心木樹苗，共計16株，足以生損害於黃江海。

㈡於同年8 月26日上午7 時48分19秒起至7 時50分26秒止，徒手拔除黃江海種植在附圖所示編號2 號界樁西側約1 至2 公尺處未登錄國有土地上之桃花心木樹苗，共計2 株，足以生損害於黃江海。

㈢於同年8 月29日上午8 時29分6 秒起至8 時29分26秒止，徒手拔除黃江海種植在附圖所示編號2 號界樁西側約1 至2 公尺處未登錄國有土地上之桃花心木樹苗，共計2 株，足以生損害於黃江海。

㈣於同年9 月2 日上午7 時58分0 秒起至7 時59分37秒止，以割草機割斷黃江海種植在附圖所示編號2 至5 號界樁西側約1 至2 公尺處未登錄國有土地上之桃花心木樹苗，共計18株，足以生損害於黃江海。

二、案經黃江海訴由台南市政府警察局白河分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第75、77頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊之被告吳進雄固坦承有於前揭時地拔除告訴人黃江海所種植之桃花心木樹苗總計38株，惟否認有何毀損犯行，辯稱：「黃江海將樹苗非法種植在國有土地上，其位置雖在路旁田埂，但影響道路通行，並造成排水不良，我所為應屬正當防衛及緊急避難，並無犯罪故意」等語。

經查：㈠被告於上開時地，分別徒手拔除告訴人所種植之桃花心木樹苗共20株，及以割草機割除樹苗共18株等情，業據被告供承在卷，核與告訴人於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷第6 頁、偵卷第9 頁背面-9之1 頁），並有台南市白河地政事務所105 年12月15日及106 年1 月10日土地複丈成果圖、監視器錄影畫面翻拍照片及監視器錄影光碟、檢察官勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第18-22 、47-48 、63-65 、69-70 、79頁) ，足徵被告明知前開樹苗係告訴人所種植，仍執意加以拔除或割斷，有毀損他人物品之故意甚明。

㈡被告雖辯稱告訴人將上開樹苗非法種植在國有土地上，且影響通行及排水，其所為並無違法云云。

惟按：1.刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言，不問其為合法或非法之占有，為維持事實上之占有關係，藉以維護社會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態( 最高法院84年度台非字第109 號判決) 。

本件告訴人將前開樹苗種植在未登錄之國有土地上，縱係非法占有未登錄國有土地，惟告訴人對於上開樹苗仍具有現實占有管領權益，自不容任何人未經法定程序任意變更其現實占有之狀態，被告辯稱告訴人係非法種植樹苗，予以去除並無不法云云，尚非可採。

2.證人吳三郎在原審證稱：「被告的水果園旁邊有道路，道路往下走就是溪底，沒有人在走，只有工作的人在走，這邊下雨的話會暴漲，水庫放水也會淹水」（見原審卷第51頁背面-52 頁) ；

證人方德勇則證稱：「有網子的水果園是被告的，這條道路現在沒有人在走，且洩洪的時候會淹水，沒洩洪不會淹水，洩洪整片都淹，那裡是溪底」（見原審卷55頁）。

參以被告在原審自承：「黃江海種植樹苗的位置是路邊田埂，沒有種在路中間；

這條路確實是工作的人在走；

樹苗沒有影響排水，我怕問題會出現，我就是不要樹苗活過來」（見原審卷第26、56頁背面、58頁）各等語，可見告訴人係將前開樹苗種植在田埂邊，並非種在道路上，該處亦非一般通行之道路，僅有附近從事農務工作之人使用，佐以該處道路寬度已足供一人以上通行，有現場照片可稽（見偵卷第73-77 頁），實難認有何影響通行之情形。

又依證人所述，以往淹水情形多係下雨或水庫洩洪引發溪水暴漲所致，被告亦自承前開樹苗目前並無影響排水等情，亦難認告訴人種植樹苗有何影響排水之情形，被告辯稱前開樹苗影響通行及排水云云，尚難憑採。

3.再按刑法第23條前段規定之正當防衛，以行為人係對於現在不法之侵害，本於防衛自己或他人權利之意思，在客觀上具有急迫性，並有實行反擊以排除侵害之必要性，且所侵害之他人法益符合相當性，因而實行反擊之防衛行為，始足當之（最高法院98年度台上字第3896號判決）。

而所謂緊急避難，係因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為（最高法院104 年度台上字第1185號判決）。

查告訴人係將樹苗種在未登錄國有土地上，被告就該未登錄國有土地並無所有權或使用權，現時亦難認有何影響通行及排水之情形，已如前述，自難認有現在不法之侵害存在，亦難認被告毀損樹苗之行為有何避免自己或他人財產緊急危難而出於不得已之情形，實無主張正當防衛及緊急避難之餘地。

4.又法律所容許之自救行為，係指在緊急情況下，出於保全權利之行為，故須以不及獲得官署援助，而須當下即時為之，否則有難於行使權利或行使有困難者為限（最高法院102 年度台上字第4069號判決）。

縱認告訴人係非法占有未登錄國有土地，且種樹行為有影響通行及排水，告訴人仍可向相關單位舉發其非法行為，亦可依正當法律途徑尋求救濟，藉由公權力排除侵害；

況上開樹苗係種在田埂邊，並非位於道路中間，現亦尚未影響排水，已如前述，客觀上並無不及獲得官署援助，須當下即時為之，否則有難於行使權利或行使有困難之情形，揆諸前揭說明，亦非屬自救行為而得以阻卻違法。

㈢綜上所述，被告前開所辯核屬推諉卸責之詞，並非可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告4 次拔除或割斷告訴人樹苗之行為，均係犯刑法第354條之毀損他人物品罪；

依被告自承告訴人種植一次即拔除一次，要求告訴人不要繼續種植，告訴人仍繼續種植，故告訴人種植4 次，其亦拔除4 次等情（見原審卷第58頁、本院卷第80-82 頁），足見其所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審酌被告因認為告訴人種植樹苗影響其使用土地之排水及通行，不思以理性方式溝通解決，竟擅自損壞樹苗，事後猶飾詞卸責，未見悔意，迄今未與告訴人達成和解，賠償損失，及自陳國小畢業智識程度，目前以種植水果為業，已婚，子女均成年，曾擔任鄰長、社區發展協會理事、三元慈善會監事、獲有協助八八水災救災及贊助體育活動之感謝狀及獎狀（見偵卷第36-40 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號一至四所示之刑，如易科罰金均以新台幣1 千元折算1 日，並定應執行拘役60日，如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。

被告持供犯罪事實一㈣毀損行為所用之割草機1 台，係屬平常農耕使用之物，並非專供犯罪所用，且刑法第38條第2項係規定「得沒收」，故是否諭知沒收，法院有自由裁量權，且上開割草機並未扣案，是否滅失亦屬不明，爰不予宣告沒收。

㈢經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，猶以前開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前2 條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

附表：
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│編號│犯罪事實│樹苗數量│罪名及宣告刑                │
├──┼────┼────┼──────────────┤
│ 一 │犯罪事實│16株    │吳進雄犯毀損他人物品罪，處拘│
│    │一㈠    │        │役參拾日，如易科罰金以新台幣│
│    │        │        │壹仟元折算壹日。            │
├──┼────┼────┼──────────────┤
│ 二 │犯罪事實│2株     │吳進雄犯毀損他人物品罪，處拘│
│    │一㈡    │        │役貳拾日，如易科罰金以新台幣│
│    │        │        │壹仟元折算壹日。            │
├──┼────┼────┼──────────────┤
│ 三 │犯罪事實│2株     │吳進雄犯毀損他人物品罪，處拘│
│    │一㈢    │        │役貳拾日，如易科罰金以新台幣│
│    │        │        │壹仟元折算壹日。            │
├──┼────┼────┼──────────────┤
│ 四 │犯罪事實│18株    │吳進雄犯毀損他人物品罪，處拘│
│    │一㈣    │        │役參拾日，如易科罰金以新台幣│
│    │        │        │壹仟元折算壹日。            │
└──┴────┴────┴──────────────┘