臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,441,20170831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第441號
上 訴 人 台灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 郭于賢 男 27歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住嘉義市○區○○里00鄰○○路000號5樓1
居嘉義市○區○○○路00號1樓
上列上訴人因被告違反妨害兵役治罪條例案件，不服台灣嘉義地方法院106 年度易字第307 號中華民國106 年5 月31日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第5373號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告郭于賢為嘉義後備指揮部列管之後備軍人，明知身為後備役之後備軍人，其管理依戶籍地行之，竟意圖避免召集處理，自民國105 年4 月22日前某日起，即未居住在嘉義市○區○○里0 鄰○○街000 巷00號之原戶籍地，無故未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記及依後備軍人管理規則規定向居住地之兵役、戶政單位辦理居住處所遷移之申報。

嗣嘉義後備指揮部將郭于賢列為105 年度後備軍人仁愛甲字第951006號教育召集之應召員，致使嘉義後備指揮部所發指定應於105 年5 月25日上午8 時前往空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊（嘉義縣○○鄉○○路0 號）報到之教育召集令無法送達。

因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑，經原審法院認不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理。

二、按檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例）。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。

三、檢察官認被告涉有前揭罪嫌，無非係以空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊仁愛甲字第951006號教育召集未報到人員名冊、嘉義市政府警察局第二分局105 年5 月26日嘉市警二保字第1050400278號函（含召集令交付通知、寄存送達照片及未按戶籍地居住亦未申報戶籍調查表）、內政部移民署105 年6 月7 日移署資處博字第1050068380號函及附件、法務部矯正署嘉義看守所105 年6 月14日嘉所籍字第10500022990 號函、法務部矯正署嘉義監獄105 年6 月20日嘉監總字第10500219600 號函、嘉義市東區戶政事務所105 年6 月7 日嘉市東戶資字第1050051349號函、嘉義市東區區公所105 年6 月7 日嘉市東區兵字第1050053239號函、嘉義市政府警察局第二分局105 年6 月14日嘉市警二保字第1050400307號函、台灣嘉義地方法院檢察署105 年6 月13日嘉檢榮文字第10510001670 號函及空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊105 年4 月7 日仁愛甲字第951006號教育召集令等為其論據。

訊之被告固坦承未居住在嘉義市○區○○里0 鄰○○街000巷00號之戶籍地址，然否認有何妨害兵役犯行，辯稱：「我因為工作，自15、16歲後就到工廠擔任學徒而未居住在上開戶籍地址，搬離工廠後開始在外租屋，沒有住在家裡，103年間母親遷離上開戶籍地，因我的租屋處無法遷戶籍，故並未變更戶籍，我不知道教育召集令寄存在戶籍地址，所以不知道有教育召集這件事，也未曾想過錯過教育召集的後果。

我不曾接受過教育召集，不知道地址變更要陳報，且因長期以來並無信件寄到戶籍地址，因此並未定期回去收信」等語。

四、經查：㈠妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正後，第10條第1項之規定，就本罪加入「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始成立本罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404 號判決）。

蓋以人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，若因單純遷移住居所未申報，致召集令無法送達而未前往報到，因而觸犯法律構成犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，而將行為人之主觀要件予以明定（台灣高等法院93年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果參考）。

又刑法所謂故意，係指認識犯罪之構成事實，進而決定為之，而決定為犯罪行為，皆有一定之「動機」，通常與犯罪之成立無關，或為科刑時應予審酌之事項，或為減輕或加重其刑之事由，但在特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，則動機已成為犯罪內容之一部，即不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則犯罪即無以成立（最高法院93年度台上字第4798號判決）。

被告雖係後備軍人，並有居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，然後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如就學、避債、避仇、至外地工作或通緝逃亡、生性疏懶等，均有可能，並非僅有「意圖避免召集處理」一端，自不得僅因受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽認係意圖避免召集處理，且教育召集屬於短期召集，一般人若非有特殊因素，衡情應不致於甘冒刑事責任，避免短期教育召集，而故意遷離長期生活重心之居住處所，不依規定申報。

況依我國社會現況，實際上因各種因素而未居住在戶籍地之情形，頗為常見，如僅因具有後備軍人身分，未居住在戶籍地且未申報，即認有避免召集處理之意圖，顯然悖於一般生活經驗，被告有無意圖避免召集處理，既為犯罪之構成要件，自應由檢察官積極舉證證明。

㈡本件被告係於97 年9月12日遷入上開戶籍地址，有戶籍資料查詢結果在卷可稽（見原審嘉簡卷第5 頁），而教育召集令經警送到上址時，均因未遇被告而無法送達，故被告確實未依召集令指定之時間、地點報到等情，有上開名冊、函件及教育召集令等在卷為憑（見偵卷第3-7 、9-12頁）。

惟檢察官所舉上開證據，僅能證明被告確有居住處所變更而未申報，及未依召集令指定之時間、地點報到等事實，尚無法證明被告主觀上即有逃避召集處理之意圖。

被告上開辯解，核與同居女友即證人侯雨辛證稱：「101 、102 年間起，我與被告為男女朋友關係，大約在一起3 個月後就同住一處，一開始住在友愛路租屋處，103 年搬到南京路，至104 年又搬回友愛路租屋，今年4 月10日才搬到保安路租屋處。

被告與我同住前，有一段時間住在工廠內，之後曾搬到友愛路與我住在同一棟約半年。

被告曾告訴我很年輕就離開家裡，戶籍地址是母親在住，因被告退伍迄今未曾接受過教育召集，因此不知道未住在戶籍地址須要遷移戶籍，且平時工作忙碌，也不會想到要接受教育召集。

印象中被告只有一次回去戶籍地址幫媽媽搬家，不知道被告是否曾經回去拿信」等情（見原審嘉簡卷第37-41 頁），大致相符。

況被告離家後，無論居住工廠或在外租屋，其戶籍地址均未變更，足認被告確係因工作而在外居住；

且現今社會上，房東拒絕房客辦理設籍登記之請求者，亦屢見不鮮，是被告辯稱長年未居住在戶籍地址，租屋處亦無法設籍，故而未辦理戶籍遷移等情，尚非無憑，自難因此即認被告係意圖逃避召集處理。

㈢雖被告自承知悉退伍後須接受教育召集，也曾聽聞當兵同袍接受過教育召集；

然被告自退伍後至105 年間，確實未曾受過教育召集，有原審法院電話紀錄表可稽（見原審易字卷第57頁），堪認被告辯稱：未曾接受過教育召集，不知何時須要接受召集，因此沒有想過若錯過教育召集會有什麼後果，也不知道未居住在戶籍地須要申報等語，應屬可信。

另查，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官通知被告應於105 年8 月18日到庭之傳票，係寄存在嘉義市政府警察局第二分局公園派出所；

而原審法院通知被告應於同年11月16日到庭之傳票，經寄送戶籍地址，則以遷移不明為由退回，有地檢署及原審法院送達證書在卷可稽（見偵卷第19頁、原審嘉簡卷第7 頁）。

嗣原審法院於106 年2 月8 日查詢被告個人戶籍資料，始發現被告已遷移至嘉義市○區○○里○○路000 號0 樓0，此後被告即順利接獲通知並均按時到庭等情，有個人戶籍資料查詢結果、原審法院送達證書，及106 年3 月8 日、4月12日、5 月10日刑事報到單附卷可按（見原審嘉簡卷第11、13-14 、32-33 頁、易字卷第19-21 頁）。

若被告係基於逃避召集處理之意圖而遷移居住處所不依規定申報，則在後續面臨刑責追訴時，又豈會按規定居住在新戶籍地，並收受傳票按時到庭受審。

況衡諸常情，一般人亦不致為避免數日之教育召集，而刻意不依規定申報遷移之住居所，公訴人指稱被告意圖避免召集處理，尚屬無據。

五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成有罪之心證。

此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之妨害兵役犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告本件之犯罪尚屬不能證明。

原審為被告無罪之判決，認事用法，並無不合。

檢察官提起上訴，雖主張：91年6 月26日修正公布之妨害兵役治罪條例第10條第3項，係規定「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，亦即行為人一旦犯第10條第1項之罪，致發生召集令無法送達之結果，法律即擬制行為人具備避免召集之意圖（以意圖避免召集論），無庸另行舉證；

惟按，該條例第10條第1項既已增定「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，則同條第3項所謂「犯第1項之罪」，其行為人自仍須符合第1項所規定具有避免召集處理之主觀意圖，犯罪構成要件始為相當，並視召集之種類而分別依同條例第5條或第6條科刑。

前開最高法院92年度台非字第404 號判決及最高法院檢察署檢察總長聲請非常上訴意旨，即係採此見解。

茲檢察官又主張同條第3項係「擬制行為人具備避免召集之意圖（以意圖避免召集論），無庸另行舉證」云云，顯與法律之規定不符，核無足取，本件上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日