臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,489,20170815,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第489號
106年度上易字第490號
上 訴 人
即 被 告 張本源
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度易字第393 、456 號中華民國106 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106 年度偵字第2265、2381號、106 年度毒偵字第496 、621 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1 、2 、4 所處罪刑及沒收，暨定應執行部分，上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。

其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」

嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。

倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；

縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

二、上訴意旨略以：上訴人即被告張本源於警詢及原審已坦承過錯，顯有悔意，請給予上訴人自新之機會，從輕量刑等語。

三、原判決認定㈠、上訴人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年10月18日某時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因上訴人係毒品列管人口，為警於同年10月20日上午10時47分許徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡、上訴人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年11月8日下午6 時30分許採尿時點回溯96小時內之某時，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

為警於同年11月8 日下午6 時30分許，徵得其同意後採驗尿液，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情（犯罪事實㈠、㈡部分，即臺灣雲林地方法院106 年度易字第393 號及本院106 年度上易字第489 號部分）。

㈢、上訴人意圖為自己不法之所有，於106 年1 月17日上午10時23分許，騎乘其母蕭秀枝所有車牌號碼000-0000號普通重型機車，至雲林縣○○鄉○○路○○巷00號「○○○」廟內，徒手竊取吳竹雄管領之金爐1 個（價值新臺幣〈下同〉13,000元），得手後將金爐1 個出售真實姓名年籍不詳之人，得款1,100 元，並花用殆盡，嗣經吳竹雄發現失竊報警，為警循線查獲，始悉上情（即臺灣雲林地方法院106 年度易字第456號及本院106 年度上易字第490 號部分）。

係依憑上開犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵查及原審坦承不諱，且上開犯罪事實㈠部分，因上訴人係毒品列管人口，為警於105 年10月20日10時47分許（原判決誤載為105 年10月21日）徵得其同意採集尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法、液相層析串聯式質譜法檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，此有該中心105 年11月3 日報告編號000-0000-000號尿液檢驗報告（檢體編號0000000000000 ）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號0000000000000 ）各1 紙在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符，堪認上訴人確有於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1 次無訛。

上開犯罪事實㈡部分，於105 年11月8 日下午6 時30分許，警方徵得上訴人同意採集尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，此有該公司105 年11月22日報告編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號00000000000 ）、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、勘查採證同意書、尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號OZ000000000 ）各1 紙附卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符，堪認上訴人確有於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1 次無誤。

上開犯罪事實㈢部分，核與證人即被害人吳竹雄及證人蕭秀枝於警詢之證述大致相符，並有車輛詳細資料報表1 紙、監視器錄影翻拍照片12張存卷可參，堪認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，已詳敘其所憑證據及認定理由，且敘明上訴人就上開犯罪事實㈠、㈡之施用第二級毒品之犯行，雖均係在前次92年12月11日觀察、勒戒執行完畢5 年後所犯，惟上訴人於上開觀察、勒戒執行完畢5 年內，曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，顯見其並非於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內均無任何施用毒品之犯行，足認上訴人再犯率甚高，無論其「5 年內再犯」之時點係於毒品危害防制條例93年1 月9 日修法施行之前後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年，均無須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而均應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。

另並敘明上訴人就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就犯罪事實㈢所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。

上訴人就犯罪事實㈠、㈡之施用第二級毒品犯行，其各次施用前持有第二級毒品之低度行為，分別為前述施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

復再敘明上訴人前於㈠101 年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第156 號判決判處有期徒刑8 月確定；

㈡於101 年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以101 年度易字第256 號判決判處有期徒刑3 月，共2 罪，應執行有期徒刑4 月確定；

㈢於101 年間，因施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院以101 年度易字第378 號、101 年度訴字第508 、511號合併判決，分別判處有期徒刑9 月（共3 罪）、7 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定；

㈣於101 年間，因施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院以101 年度易字第305 號、101年度訴字第401 號合併判決，分別判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

㈤於101 年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以101 年度易字第470 號判決判處有期徒刑3 月確定；

㈥於101 年間，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以101 年度朴簡字第289 號判決判處有期徒刑4 月，共2 罪，應執行有期徒刑6 月確定。

上開㈠至㈥等案件經臺灣嘉義地方法院以102 年度聲字第451 號裁定定應執行有期徒刑3 年6 月，嗣經本院以102 年度抗字第233 號裁定抗告駁回而確定，上訴人於105 年5 月9 日縮刑期滿執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，及就犯罪事實㈠部分，上訴人於警詢、偵查時分別供稱係向綽號「阿呆」、「阿凱」之男子購買甲基安非他命，惟上訴人就所稱之毒品來源「阿呆」、「阿凱」，並未提供「阿呆」、「阿凱」之年籍資料或聯絡方式以供查證，尚無從依其供述而查獲「阿呆」、「阿凱」，自不能援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；

另就犯罪事實㈡部分，上訴人於警詢時供稱甲基安非他命係向吳偉晟所購買，有無因而查獲吳偉晟乙節，經原審函詢結果，雲林縣警察局虎尾分局函覆：因上訴人未提供吳偉晟正確基本資料及聯絡方式，並未因上訴人之供述查獲吳偉晟，故本案上訴人並無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形，至犯罪事實㈡部分，上訴人雖在臺灣科技股份有限公司實施初步檢驗前，業已坦承施用第二級毒品，然上訴人所稱最後1次施用時間為105 年10月5 日下午4 時35分許，顯然已逾可鑑驗出施用甲基安非他命之時間，再觀以上訴人尿液中甲基安非他命之閾值為8510ng/ml 逾基本值甚多，足認上訴人於105 年11月8 日下午6 時30分為警採尿回溯96小時內某時，確有施用甲基安非他命之犯行，上訴人最後1 次施用甲基安非他命之時間，實無可能係上訴人所稱之105 年10月5 日下午4 時35分許，據此，本件難認上訴人主動供出犯罪行為，要與自首要件不符，暨敘明犯罪事實㈢竊得之金爐1 個，業經變賣取得1,100 元，係「變得之物」，屬犯罪所得，既未扣案，自應依刑法第38條之1 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核原判決認事用法，並無不當或違法之處。

至原判決關於上訴人涉犯如附表編號3 部分（即上訴人犯攜帶兇器竊盜罪部分），本院則另行審結，附此敘明。

四、又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；

刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

查原判決審酌上訴人前有多次竊盜、施用毒品、詐欺、強盜等前案紀錄，素行非佳，其正值青壯，不思己力正當賺取財物，竟貪圖私利，任意為上開竊盜之方式竊取他人財物，顯然欠缺法治觀念，漠視他人財產法益，危害社會治安；

且被告前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒及受徒刑宣告執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；

而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕，惟念及其犯後坦承犯行，且犯罪事實㈡之施用第二級毒品犯行乃為被告自行前往警局採尿送驗，態度尚可，暨其為國小畢業，離婚，家中尚有母親，曾在橡膠海綿工廠工作，與前妻育有3 名成年子女之家庭生活狀況，因現無業即率爾行竊之犯罪動機、目的、犯罪手段，被害人吳竹雄之損失未獲賠償等一切情狀，爰分別量處如附表編號1、2 、4 「原判決所諭知之所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表編號1 、2 、4 諭知易科罰金之折算標準，另就可易科罰金之罪刑即如附表編號1 、2 、4 部分，定其應執行刑為有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準，其量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情。

是原判決量刑，亦屬妥適。

五、綜上所述，上訴意旨僅泛稱其於警詢及原審已坦承過錯，顯有悔意，請給予上訴人自新之機會，從輕量刑云云。

然原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為妥適之量刑，已如前述，原審之量刑於個案裁判之妥當性無違。

是本件上訴人雖有敘述上訴理由，然其意旨僅泛言原判決量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

揆諸首揭說明，上訴人之上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日

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│編號│犯罪事實  │原判決所諭知之所│備            註│
│    │          │犯罪名及宣告刑  │                │
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│ 1  │所犯如本判│張本源犯施用第二│①106 年度偵字第│
│    │決犯罪事實│級毒品罪，累犯，│2265號、106 年度│
│    │㈠所示施用│處有期徒刑肆月，│毒偵字第496 、62│
│    │第二級毒品│如易科罰金，以新│1 號犯罪事實一㈠│
│    │之犯行    │臺幣壹仟元折算壹│。              │
│    │          │日。            │②臺灣雲林地方法│
│    │          │                │院106 年度易字第│
│    │          │                │393號。         │
│    │          │                │③本院106 年度上│
│    │          │                │易字第489號。   │
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│ 2  │所犯如本判│張本源犯施用第二│①106 年度偵字第│
│    │決犯罪事實│級毒品罪，累犯，│2265號、106 年度│
│    │㈡所示施用│處有期徒刑肆月，│毒偵字第496 、62│
│    │第二級毒品│如易科罰金，以新│1 號犯罪事實一㈡│
│    │之犯行    │臺幣壹仟元折算壹│。              │
│    │          │日。            │②臺灣雲林地方法│
│    │          │                │院106 年度易字第│
│    │          │                │393號。         │
│    │          │                │③本院106 年度上│
│    │          │                │易字第489號。   │
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│ 3  │所犯如原判│張本源犯攜帶兇器│①106 年度偵字第│
│    │決犯罪事實│竊盜罪，累犯，處│2265號、106 年度│
│    │三所示加重│有期徒刑柒月。扣│毒偵字第496 、62│
│    │竊盜之犯行│案之一字起子壹支│1 號犯罪事實一㈢│
│    │          │沒收之。        │。              │
│    │          │                │②臺灣雲林地方法│
│    │          │                │院106 年度易字第│
│    │          │                │393號。         │
│    │          │                │③本院106 年度上│
│    │          │                │易字第489號。   │
│    │          │                │④本院另行審結。│
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│ 4  │所犯如本判│張本源犯竊盜罪，│①106 年度偵字第│
│    │決犯罪事實│累犯，處有期徒刑│2381號犯罪事實一│
│    │㈢所示竊盜│肆月，如易科罰金│。              │
│    │之犯行    │，以新臺幣壹仟元│②臺灣雲林地方法│
│    │          │折算壹日。未扣案│院106 年度易字第│
│    │          │之犯罪所得新臺幣│456號。         │
│    │          │壹仟壹佰元沒收之│③本院106 年度上│
│    │          │，於全部或一部不│易字第490號。   │
│    │          │能沒收或不宜執行│                │
│    │          │沒收時，追徵其價│                │
│    │          │額。            │                │
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