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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第638號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 李錦雲
選任辯護人 邱循真律師（法扶律師）
上列上訴人因被告誹謗案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度易字第369號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第2500號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李錦雲前因殺人案件，經法院判刑確定後，於民國96年間起入法務部矯正署○○監獄（下稱○○監獄）執行，竟意圖散布於眾，而基於誹謗之犯意，自105年年中某日起，於附表所示時間，在附表所示之○○監獄舍房或不特定人得共見共聞之○○監獄運動場等地點，向附表所示之同監受刑人方照明、陳映典、吳俊雄、林家榮、蔣元凱等人以附表所示「吳連期會詐賭」等不實言論詆毀同監受刑人吳連期，足以貶抑告訴人吳連期社會上對其人格之評價及名譽，因認其涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又按告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦即，應藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度台上字第2176號、92年度台上字第1878號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開罪行，無非係以告訴人的指述及證人方照明、陳映典、吳俊雄、林家榮、蔣元凱於偵查中的證述為其依據。
訊據被告否認上開犯行，辯稱：吳連期找來的這些證人都是他的小弟，而且都跟我不合；
我是跟方照明說，不要跟吳連期賭博，因為有四、五個人跟吳連期賭博，都輸了一屁股債，我沒有跟方照明說，吳連期會詐賭，人家拿4支，他拿5支這種話；
我跟陳映典一開始就不合，不可能跟陳映典說這些話；
我有跟吳俊雄說，吳連期每次賭博都贏，他是社會的老先覺，在社會打滾那麼多年，不要跟吳連期賭博，因為跟吳連期賭博，都是輸比較多，我有跟他說，這其中可能有問題，但沒有證據；
我沒有和林家榮在操場聊過天；
跟蔣元凱從頭到尾只有聊過一次，聊沒幾分鐘，而且我是跟蔣元凱聊到以前一個朋友，沒有聊到詐賭的事情等語。
四、適用嚴格證明程序之證據，須有證據能力，始得踐行合法之調查，進而認定犯罪事實。
惟不能證明被告犯罪或其行為不罰之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之證據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其證明力之取捨與判斷，尤其關於祇作為爭辯證明力使用之證據，不以具有證據能力者為必要，自無庸就其證據能力之有無加以說明，合先敘明。
五、經查：㈠告訴人於106年2月3日向臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉檢）提出本件告訴，其於同年3月2日檢察官至○○監獄訊問時指稱：被告與方照明、陳映典、吳俊雄、林家榮、蔣元凱同牢房時，跟他們說我詐睹。
此事是105年8、9月左右，方照明在牢房跟我說的；
陳映典、吳俊雄是在運動場跟我說的；
林家榮、蔣元凱是在105年10月到11月間，在運動場跟我說的；
林家榮和蔣元凱一起跟我說，他們曾經在運動場聽李錦雲說我詐賭等語（他卷第20頁），固經證人方照明、陳映典、吳俊雄、林家榮、蔣元凱分別於偵查中或原審證述在卷。
惟被告與告訴人於105年5月3日在○○監獄舍房內，曾為細故發生爭執，告訴人並因推打被告，遭獄方辦理違規，自105年5月9日至同年6月15日，轉違規舍房考核，有○○監獄106年6月26日函文可參（原審卷第95頁）。
此事之後，告訴人除本件誹謗告訴外，另對被告提出竊盜及預備殺人告訴，該兩案均經檢察官以被告罪證不足而為不起訴處分，有嘉檢106年度偵字第2500號、106年度偵字第742號不起訴處分書在卷可憑（原審卷第75至77頁），足見告訴人與被告間關係甚為不睦，告訴人提起本件誹謗之告訴，確有使被告受刑事訴追之目的甚堅，則被告是否有如告訴人指訴如附表所示誹謗犯行，除告訴人指訴外，猶須調查其他事證，且所調查之事證須在無瑕疵可指之情形下，審慎求證，始得為被告有罪之認定，以免冤抑。
㈡告訴人指訴及證人等證述內容均非無瑕疵可指：1.證人方照明於偵查中證述「我與吳連期認識7、8個月，與李錦雲認識半年多」，於原審則先證述「我跟他們兩位談不上交情，都是室友」，後稱「我跟吳連期同房時，吳連期有請我吃東西，我也有請吳連期」（他卷第21頁、原審卷第150頁），足見證人方照明與告訴人交情匪淺。
參以告訴人對被告提出竊盜告訴乙案（嘉檢106年度偵字第742號），證人方照明亦於該案件偵查中，以證人身分對被告作出不利證述等情，有該案不起訴處分書在卷可憑（原審卷第77頁），堪認證人方照明屬被告的敵性證人，其是否受告訴人影響非無疑義，則其證詞是否可信，當審酌有無其他補強證據可佐。
詰之證人方照明於原審證稱：「我與被告同舍房時，被告在舍房內跟我說吳連期會詐賭...我跟吳連期同舍房後沒有多久，我就有跟吳連期說這件事」等語（原審卷第148頁至150頁）；
而告訴人於偵查中則稱「方照明是在105年8、9月在牢房告訴我的」。
然證人方照明與告訴人分別於105年5月5日至同月9日、105年6月29日至106年5月3日同舍房，此有○○監獄函文檢送收容人同房資料在卷可憑（原審卷第215、217頁），則證人方照明既稱其與告訴人同舍房不久，就告知此事，該告知時點顯非105年8、9月間，即告訴人及證人方照明就此日期之陳述，非無歧異而有可疑，復無其他補強證據可資證明證人前揭證述內容，被告亦否認證人方照明此部分證詞，即難盡信證人方照明前揭指證內容。
況縱採信證人此部分證詞，亦無從證明被告確實有誹謗告訴人而散布於眾之主觀意圖（詳下列理由㈢所述）。
2.證人陳映典雖於106年3月2日偵訊中，證稱：「李錦雲調來跟我同房沒幾天…李錦雲說，吳連期會用障眼法，手上會多一支象棋的方式詐賭。」
（他卷第23頁），惟此經被告否認在卷，復無其他證據得以補強證人陳映典的證詞，即非無疑。
縱採信證人此部分證詞，亦無從證明被告確實有誹謗告訴人而散布於眾之主觀意圖（詳下列理由㈢所述）。
3.證人吳俊雄於偵查中證稱：「我跟李錦雲有仇恨...相處不和睦」（他字卷第21頁），足見證人對被告心生怨懟，縱被告認為兩人間並無不合情事，亦無法改變證人吳俊雄對被告懷恨在心的心態。
是證人吳俊雄對被告不利證詞，猶應為嚴格審酌。
質諸證人吳俊雄於原審先證述：「我沒有將這件事告訴吳連期」，後又改稱「那是吳連期去運動，聽到被告在講他壞話，他就問那些人，他曾經問我被告有無說過他什麼，我就跟他提過這件事」（原審卷第152至153頁），非無前後矛盾。
再者證人吳俊雄證述「在舍房裡面有象棋，可以當賭博的工具」（原審卷第153頁），此與告訴人告訴狀所稱「○○監獄嚴禁賭博...如此場所根本無法賭博」一情相左。
而證人吳俊雄證述「是在今年從41房拆出來後，吳連期才問我的。」
，如以卷附收容人同房資料以觀，證人吳俊雄與被告自41房拆房時點在105年12月14日以後（原審卷第102頁），此與告訴人於偵查中稱係在105年8、9月間在運動場聽聞證人吳俊雄說此事之時點，顯有極大差異。
而告訴人係於106年2月3日提起本件告訴，時隔2月，告訴人當無時間錯置而記憶錯誤之可能。
顯然證人吳俊雄證述情節不僅前後不一，且與告訴人指訴內容明顯歧異，即不得作為不利於被告之認定。
4.證人林家榮於偵查中證述「被告講告訴人會詐賭時，當時還有一個人在場就是蔣元凱，地點是在操場的籃球架（經原審勘驗偵訊光碟，還有提到林鴻偉）」（他字卷第27頁），惟於原審證述時則改稱「被告跟我講時，有一個叫林文瑋…還有陳映典。
蔣元凱好像剛好經過，但他沒有在籃球架下的鐵管那裡」（原審卷第155頁），是證人林家榮證述被告講告訴人詐賭時之在場人及當下蔣元凱所在位置均有歧異。
再者，關於告知告訴人此事之時點，證人林家榮證以「吳連期從考核房回來信舍原單位後差不多2個星期後，即在6月底到7月初中間…」（原審卷第155至157頁），惟告訴人卻稱「林家榮是在105年10月到11月間在運動場跟我說的」（他卷第20頁），此有明顯出入。
而告訴人係於106年2月3日提起本件告訴，於前揭時點間隔不到半年，當可排除告訴人係記憶錯誤致時間錯置情事。
衡以證人林家榮於原審審理時自承曾將自己精神科的藥物藏起來沒有吃，打算要留給告訴人吃，而遭監獄處罰此節（原審卷第159頁），是證人林家榮為討好告訴人，甘冒遭懲處的風險猶違規藏藥，足見兩人關係匪淺，則其證言非無偏頗告訴人之嫌。
加以證人林家榮證述情節確有前揭前後不一及與告訴人指述顯然相異之處，其證言確可非議，即難憑採。
5.證人蔣元凱於偵查中證稱其在運動場「升旗台」聽到被告說告訴人會詐賭等語（他字卷第28頁），與證人林家榮初始於偵查中證述在「籃球場」共同聽聞情節已有扞格。
證人蔣元凱復於原審審理時，又改稱「被告說吳連期詐賭共有兩次，一次在升旗台，一次在要進舍房的時候，是被告在隊伍中不知道跟何人講，但我有聽到，不是對我講」，姑不論此與其自身證述情節已有不同。
關於升旗台該次，證人蔣元凱猶補充「旁邊還有一個姓林的，剛剛有來作證（應該為林家榮）…當時有三個人在聊天，被告先講到他一個大哥的事情…談話之中講到吳連期會詐賭，因他跟吳連期同房過」（原審卷第161頁），則按照證人蔣元凱證述情節，被告提及吳連期詐賭時「在場有三人」，當指林家榮、蔣元凱及被告三人；
地點則在「升旗台」，即與證人蔣元凱證述關於在場者不同：尚有林文瑋、陳映典兩人；
地點不同：升旗台與籃球場各異，已值懷疑。
再由證人蔣元凱嗣後附和林家榮證詞，改稱「我當時在繞操場，我只是走經過（籃球場)，我沒有停下來聽（後改稱）到底有沒有停下來，我也忘記了，但兩次是確定的。」
「（籃球架該次，被告跟誰講？）跟我不認識的人，籃球架那次我忘記了，但我有稍微聽到。」
等語，顯然證人蔣元凱證述情節隨提問內容或其他證人證述情節數度翻異，厥難採信。
何況證人蔣元凱提及「跟吳連期講被告有說他詐賭的事情，是在吳連期從考核房回來後（105年6月15日）沒多久」、「大概兩、三星期」（原審卷第162、163頁），亦與告訴人指稱證人蔣元凱是在105年10至11月間告知之時點，顯然分歧，而告訴人又無錯置時間之可能，已如前述，是證人蔣元凱前揭證述情節與其他證人或告訴人指證內容顯有歧異，而難憑信。
6.綜上所述，前揭證人等證述情節均存有矛盾或難盡信之處，亦與告訴人指訴獲知本案過程相左，即難逕憑證人等前揭證詞採為不利被告之認定。
㈢縱採信證人方照明等人證述內容，亦無從佐證被告確有誹謗告訴人並散布於眾之意圖：1.告訴人指訴之事實均聽聞證人轉述而來，業如前述。
然告訴人提起本件告訴時，僅泛稱被告均向證人等說「我詐賭」（他字卷第20頁），隻字未提被告究係如何散布告訴人詐賭手法。
比對證人等證述被告如何稱告訴人詐賭方法：證人方照明稱「吳連期拿象棋都會多拿一支詐賭」（原審卷第148頁）；
證人陳映典稱「吳連期會用障眼法，手上會多一隻象棋的方式詐賭」（偵卷第23頁）；
證人吳俊雄稱「吳連期會詐賭。
吳連期跟人家用象棋比大小時，會多留一支牌」（原審卷第152頁）；
證人林家榮則稱「被告只有說吳連期會跟人家詐賭，細節我沒有問」（偵卷第25頁）；
證人蔣元凱以「我問（被告）告訴人怎麼詐賭，被告只有說吳連期有在詐賭」等情（偵卷第28頁）。
倘被告確有傳述並散布告訴人詐賭之主觀犯意，何以證人等證述被告誹謗告訴人情節，有具體誣稱詐賭手法，有模糊不清泛稱詐賭情事等未盡一致之說法，而力使人相信？是被告究否散布告訴人詐賭情事而有誹謗之主觀犯意，非無研求餘地。
2.次按刑法第310條誹謗罪所謂意圖散布於眾，係指意圖散發或傳布於不特定之多數人而言；
如僅傳達於特定之人，即不足以當之（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。
縱認告訴人因入監服刑日期混淆致誤認證人等告知被告涉嫌誹謗之時點，證人等證述情節非全然不可採信。
然按照證人等證述情節，證人方照明、陳映典、吳俊雄係在與被告同房舍時，聽聞被告陳述告訴人詐賭情事；
證人林家榮及蔣元凱則證稱係3至5人聊天時，被告偶然提及告訴人詐賭之事。
證人蔣元凱甚至證述某次回舍房時，被告在隊伍中不知道跟何人講告訴人詐賭之事，其在旁恰巧聽聞云云，均如前述。
則被告倘果有證人等證述告訴人詐賭情節，被告既僅在特定密閉空間（牢房）或特定群體（3至5人聊天）傳達給特定對象，尚難認被告有傳播於眾或令眾人皆知之意思，即與誹謗罪「意圖散布於眾」之要件不符。
雖被告曾於偵查中供述「我跟他（指吳俊雄）同房時…聊到吳連期每次賭博都贏，他是社會的老先覺，如果你要跟他賭的話，盡量不要跟他賭，人家在社會打滾那麼多年，全部都輸他比較多，這其中可能有問題，但是沒有證據…」、「我是跟方照明說，不要跟吳連期賭博，因為有四、五個人跟吳連期賭博，都輸了一屁股債，我有寫信去求證，他們都說有這件事，吳連期還叫外面的兄弟去討債」等語，僅能推知被告曾好意提醒吳俊雄、方照明不要跟被告賭博乙事，文意並未提及被告有「詐賭」或以「象棋詐賭」情事，即難認被告曾「自白」誹謗犯行。
至被告是否曾以散布文字方式誹謗告訴人詐賭情事，翻閱全卷並無相關事證可佐，即難僅以被告前揭曾寫信求證乙節，逕論被告有誹謗犯行。
3.從而，本件亦無相關事證證明被告確有誹謗告訴人而散布於眾之意圖，即難認被告合致誹謗罪之構成要件而以該罪相繩。
六、公訴意旨就被告涉誹謗罪嫌，難認已盡實質舉證且充分論證其理由之嚴格證明要求，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪。
原審以檢察官之舉證尚無從使法院獲得被告確有如附表所示誹謗告訴人詐賭等犯行之心證，因而判決被告無罪，核無不合。
檢察官上訴意旨猶以證人均經具結擔保證詞實在，且原審未審酌被告曾寫信給出監受刑人求證曾否賭輸告訴人之情事及未綜合觀察證人個人觀察力、記憶力及陳述力，逕認證人證詞不可採信等節，指摘原審判決不當，均經本院論述無從憑採之理由如前，本件上訴為無理由，應予駁回。
七、本件公訴人舉證既不能證明被告犯罪，被告聲請與證人方照明、陳映典、吳俊雄、林家榮、蔣元凱等對質及分別送測謊鑑定，均已無必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官黃久真提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
附表：
┌─┬────┬────┬─────────┬───────────┐
│編│發言對象│時間 │地點 │指摘內容 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │方照明 │105年中 │與李錦雲同房時之○│吳連期會象棋詐賭，人家│
│ │ │ │○監獄舍房內 │拿4支、他拿5支。 │
├─┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│2 │陳映典 │105年6、│○○監獄41舍房內（│吳連期會詐賭，會用障眼│
│ │ │7月間 │與李錦雲同房時） │法，手上會多1支象棋的 │
│ │ │ │ │方式詐賭，騙一些20幾歲│
│ │ │ │ │的小朋友，騙了新臺幣好│
│ │ │ │ │幾百萬元。 │
├─┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│3 │吳俊雄 │不詳日期│與李錦雲同房時之○│吳連期會跟人詐賭，摸象│
│ │ │ │○監獄舍房內 │棋時，會多留1支牌。 │
├─┼────┼────┼─────────┼───────────┤
│4 │林家榮、│105年6月│有數十名受刑人在之│吳連期會跟人家詐賭。 │
│ │蔣元凱 │間某日之│○○監獄運動場上 │ │
│ │ │受刑人運│ │ │
│ │ │動時間 │ │ │
└─┴────┴────┴─────────┴───────────┘
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