臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,656,20190314,3

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1015號
106年度上訴字第1016號
106年度上易字第656號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳劍文


選任辯護人 蔡淑文律師
林士龍律師
彭大勇律師
上 訴 人
即 被 告 陳國平


選任辯護人 楊丕銘律師
上 訴 人
即 被 告 陳吉昌


選任辯護人 劉哲宏律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 林政德


選任辯護人 邱霈云律師
查名邦律師
上 訴 人
即 被 告 郭育文


選任辯護人 邱佩芳律師
上 訴 人
即 被 告 吳晉丞




選任辯護人 郭子誠律師
許婉慧律師
蘇文斌律師
被 告 吳俊霏



指定辯護人 郭家祺律師（義務律師）
被 告 洪敏翔


指定辯護人 伍安泰律師（義務律師）
被 告 涂志文


指定辯護人 王銀村律師（義務律師）
上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度重訴字第23號、105 年度重訴字第7 號、105 年度易字第78號中華民國106 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第15529 號、第15617 號、第16928 號、第17335 號、104 年度少連偵字第99號，追加起訴案號：104 年度偵字第18664 號、105 年度偵緝字第216 號、105 年度少連偵緝字第4 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

辛○○共同犯強制罪，處有期徒刑柒月，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳國平共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

庚○○共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑捌月，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

林政德共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

甲○○共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

丁○○共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

己○○共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

壬○○共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

丙○○共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

壹、犯罪事實

一、辛○○、陳國平與許宏旭3 人，因合夥投資漁船等事宜衍生糾紛，辛○○於民國104 年8 月21日，在臺南市○○區○○漁市場內，認其遭人圍毆，係許宏旭糾眾而為，亟欲教訓許宏旭，辛○○、庚○○、陳國平3人於104年9月29日中午12時許，在臺南市○○區慶平海產店，共同謀議至○○漁港毆打許宏旭，辛○○同意出資新臺幣（下同）15萬元，委由庚○○邀集十數名年輕人前來助拳，庚○○遂找林政德找人，林政德即找甲○○糾眾，甲○○即陸續邀集壬○○、己○○、丁○○、丙○○、黃姓少年（87年5月生，真實姓名年籍資料詳卷）等人，其等共10人，於104年9月30日凌晨1時許，在臺南大舞廳聚會討論教訓許宏旭事宜，由陳國平負責留在○○漁港查探許宏旭之行蹤並回報辛○○，辛○○則率領庚○○、林政德、甲○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、黃姓少年前往○○漁港逮住許宏旭並毆打之，謀議底定，眾人各自解散離去等候消息。

辛○○、陳國平、庚○○、林政德、甲○○、丁○○、己○○、壬○○、丙○○、黃姓少年（以下簡稱辛○○等10人）基於強制、恐嚇、傷害之犯意聯絡，於104年9月30日上午8時32分許，陳國平以門號0000000000號手機與辛○○之門號0000000000號手機聯繫，告知許宏旭正在打冰，準備出船，辛○○告知同行之庚○○，庚○○於同日上午8時35分許，持門號0000000000號手機與林政德持用之門號0000000000號手機聯繫，告知共同在紅螞蟻餐廳集合，林政德再以該手機撥打甲○○之門號0000000000號手機，告知集合地點，甲○○隨即以臉書通訊軟體聯絡通知壬○○，並當面告知與其同在一處之己○○、丁○○、丙○○、黃姓少年等人；

於同日上午9時許，陸續至紅螞蟻餐廳集合後，庚○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載辛○○，甲○○駕駛車號00-0000號自用小客車搭載壬○○及黃姓少年，丙○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載己○○及丁○○，林政德騎乘車號000-000號重型機車，一行人同往○○漁市場旁之停車場（以下同往現場之人簡稱辛○○等9人，缺陳國平），庚○○、辛○○在車上先行至東宏財號停泊處，探勘許宏旭所在位置，其間辛○○多次與陳國平電話聯絡，確認許宏旭動向，陳國平先行離開○○漁港。

不久，辛○○等9人，除丙○○負責駕車留在車內接應外，餘由林政德攜帶電擊棒，甲○○、丁○○、黃姓少年等人均持木棍，壬○○、己○○均持鐵棍，在辛○○帶領下，一同衝往東宏財號漁船，欲毆打許宏旭，許宏旭正在駕駛艙進行打冰作業，準備打完冰出海，其見辛○○等9人前來，知悉係為報復，許宏旭為躲避追打，遂停止打冰等準備出海之作業，由岸上跑至停泊岸邊的東宏財號，辛○○等10人（含陳國平）之行為，已妨害許宏旭正常打冰作業等人身自由權及工作權之行使而強制既遂。

嗣因辛○○等9人（丙○○除外），已接續追至東宏財號漁船，許宏旭遂再跑至併排相連，更靠近海水中央部位的龍丸號漁船，辛○○等9人（丙○○除外）其中有人喝令許宏旭不要跑，但許宏旭決定跳海游至對岸漁港船舶停放處，於同日上午8點56分自龍丸號漁船跳入海中，以免被圍毆，辛○○等10人之圍捕追打之強制行為，因而未遂。

其間，在追逐過程中，在場之辛○○等9人為達逮住許宏旭圍毆之目的，壬○○手持鐵棍對同在東宏財號上之戊○○（許宏旭之子）叫囂沒你的事等語，林政德亦手持電擊棒對在岸邊之乙○○（許宏旭配偶）、鄭全益（製冰廠員工）及在東宏財號上之戊○○、汪志聰（東宏財號船員）等人恫嚇不准報警，否則打斷其手腳等語，致其等均心生畏懼，不敢輕舉妄動，致生危害於其等之安全。

在場之辛○○等9人因見許宏旭跳海逃開，強制圍堵許宏旭之行為未能得逞，又沒能圍毆許宏旭，氣憤之餘，辛○○當時手持酒瓶，在船上將酒瓶丟向海中，庚○○、壬○○在岸邊撿拾石頭往海中丟擲（無證據證明朝許宏旭丟去或丟中許宏旭），辛○○知悉許宏旭欲游往對岸，再命庚○○帶領其他到場之人前往對岸等候，欲等許宏旭上岸後，找到許宏旭，再行圍毆，庚○○遂駕駛車號000-0000號自用小客車，甲○○駕駛車號00-0000號自用小客車搭載黃姓少年，丙○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載丁○○與己○○，一同驅車前往對岸，辛○○、林政德、壬○○則留在現場，庚○○及甲○○兩車於前往對岸途中，因不識路線，迷路繞至臺南市○○區○○路000○0號附近的漁港邊，無功而返（傷害部分未得逞）。

二、許宏旭跳海欲游至對岸後，在場辛○○等9 人對於其等圍堵許宏旭，以致於許宏旭跳海離開而未遂之情均已知悉，其等雖無藉由跳海以溺斃許宏旭，剝奪許宏旭生命之故意，但客觀上應得以預見許宏旭因其等圍堵不成，而跳入海港裡游泳，有發生體力不支溺斃之危險，其等本有注意許宏旭動態，遇有狀況應採取救護措施之注意及行為義務，且依當時情況，其等並無不能注意許宏旭在海中動態，拋擲船上救生圈、繩索等工具，或要求在旁龍丸號船長陳金得或其他船家驅船前往探視、救護，必要時報請警消人員到場救護之情事，然卻疏未注意，未採取上述措施，至同日上午9 點過後，陳金得發現許宏旭在海面上離對岸約三分之一處，仰躺在水中，雙手在水面上下晃動，似乎體力耗盡，陳金得正要移船，遂驅船前往該處探視，發現許宏旭呈站立狀，臉部朝下，浮在水中，陳金得再驅船返回東宏財號處，找戊○○、汪志聰等人前往救人，嗣其等拉許宏旭上船，許宏旭已口吐白沫，急救無效，溺斃死亡。

乙○○、林淑貞（在場民眾）於許宏旭跳海後，趁隙報警，警方趕到現場，循線查獲上情，並扣得鐵棍1 支。

案經乙○○、戊○○提出告訴。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、證據能力當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，該等證據依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具證據能力。

二、證明力

(一)上述犯罪事實，有乙○○、戊○○、汪志聰（東宏財號船員）、潘皇瑋（目擊證人）、鄭全益（目擊證人）、曾嘉鈞（目擊證人）、陳金得、林淑貞（報案民眾）、劉玉臺（到場處理警員）、馮勤智（到場處理警員）、蔡可葳（林政德女友）、乙○○、丙○○、陳國平手繪現場位置圖、庚○○、甲○○、戊○○、曾嘉鈞、鄭全益等人證述之現場漁港GOOGLE地圖擷圖、劉玉臺、馮勤智之職務報告可稽，並有臺南市政府警察局第四分局105年3月19日南市警四偵字第1050135940號函所附蒐證光碟、蒐證畫面擷圖、採證照片、現場照片、現場道路及○○漁市場之監視器翻拍照片、被告等人駕駛搭乘車輛之車輛詳細資料報表、檢察官之現場勘驗筆錄、勘驗照片、原審法官之勘驗筆錄可憑，尚有臺南市第四分局安平派出所110報案紀錄單、林淑貞0000000000通聯調閱查詢單、辛○○等10人之手機通聯紀錄可明，復有許宏旭死亡之相關位置現場圖（含測量距離）、被告車輛行進圖、○○漁港平面圖、臺南氣象站觀測資料可佐，另有搜索扣押筆錄及扣案之鐵棍1支足資為證。

而許宏旭死亡機轉為缺氧性腦傷害，死亡原因為躲避追打從船上跳海，導致溺水、窒息，最後因缺氧性腦傷害而死亡，經急救無效，此與其心血管疾病無關等情，則有郭綜合醫院非病死（或可疑非病死）司法相驗通報單、法醫參考病歷摘要、護理照片、檢察署之相驗屍體證明書、相驗（解剖）筆錄、照片、法務部法醫研究所（104）醫剖字第1041103932號解剖報告書、同所（104）醫鑑字第1041103932號鑑定報告書、105年3月2日法醫理字第10500006390號函、國立成功大學醫學院附設醫院105年4月22日成附醫內字第1050005724號函可詳。

此外，復有辛○○等10人之歷次供述筆錄可參。

辛○○、陳國平、庚○○、林政德、甲○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○等被告於本院對上述犯罪事實均坦白承認，其自白與前述證據資料相合，可信可採。

(二)刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例見解參照）。

又刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度臺上字第2242號判決見解參照）。

本案辛○○等10人欲強制、恐嚇、圍毆許宏旭，由在場之辛○○等9人或持棍棒等兇器，自停車場往東宏財號分頭奔去（除丙○○守車接應），對許宏旭著手實行強暴、脅迫之行為，致許宏旭停止打冰作業之進行而逃避，其強脅手段，已足以妨害許宏旭人身自由權及工作權之正常行使，此部分應認已強制既遂。

又許宏旭逃至東宏財號再跑至龍丸號，辛○○等9人（除丙○○守車接應）又接續追上東宏財號、龍丸號，許宏旭為避免被圍毆而跳海逃逸，辛○○等10人此部分強制圍捕行為，則屬未遂階段，參前見解，仍應認包含具有犯意聯絡而未在場之陳國平在內之辛○○等10人，均屬強制既遂之共同正犯的犯罪型態。

(三)又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬；

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰（最高法院107年度臺上字第1066號判決見解參照）。

本案辛○○等9人於強制圍捕許宏旭的過程中，由壬○○對戊○○、林政德對乙○○、鄭全益、戊○○、汪志聰等人施以恐嚇行為，乃為達強制圍捕許宏旭目的之方法行為，且侵害戊○○、乙○○、鄭全益、汪志聰之人身安全法益，當認該恐嚇行為屬達到目的的手段行為之一，有局部重疊之情形，與對許宏旭之強制行為無法明顯區隔，但若認係強制行為之階段行為，則有行為及犯意評價不足之憾，故不能認屬強制行為之一部分，而不另論恐嚇危害安全罪（最高法院72年度臺上字第5618號判決見解參照），併予指明。

(四)被害人某甲，雖係自己躍入塘內溺水身死，如果某甲確因被告追至塘邊，迫不獲已，始躍入水中，則依刑法第15條第2項規定，被告對於某甲之溺水，負有救護之義務，倘當時並無不能救護之情形，而竟坐視不救，致某甲終於被溺身死，無論其消極行為之出於故意或過失，而對於某甲之死亡，要不得不負相當罪責（最高法院29年上字第3039號判例見解參照）。

又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之（最高法院83年度臺上字第4471號、97年度臺上字第3115號判決見解參照）。

另所謂過失係指應注意能注意而不注意，亦即客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未預見而言，亦即，行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為，對於犯罪構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為方式實現法定構成要件情況相當之不作為犯，亦屬過失犯；

而不法追逐他人，於追逐時有一定之危險性，被追逐者因避免被趕上，不免欠缺詳細之觀察注意力，往往選擇荒僻處逃避，極易生危險，為吾人之一般生活常識，故追逐者在客觀上即負有注意避免因追逐而發生危險之義務，若因而對被追逐者之法益造成危險者，即負有防止危險發生之義務，此等違背義務之危險前行為，即構成不純正不作為犯之保證人地位（最高法院102年度臺上字第2321號判決意旨參照）。

本案依現場圖、現場照片可知，現場為漁港邊，東宏財號靠岸旁有大面積陸路，許宏旭見辛○○等9人，本可選擇從陸路趁隙逃逸，或跳海後，在東宏財號、龍丸號等其他停泊船隻旁的海面上，躲避辛○○等9人的直接攻擊，等候他人到場救援（如警方到場處理），再依陳金得於原審之證述，其兩度證述當時詢問戊○○及東宏財號員工有無看見許宏旭游到對岸，戊○○及東宏財號員工回稱「有叫他（許宏旭）游到對岸」，其等看起來沒有很緊張（原審卷五81反、82反、86反、87）。

陳金得乃第一時間關注、探視、救護許宏旭之人，當無可能編造虛言為不利告訴人方面之證述，其證詞自屬可採。

另依乙○○、戊○○、汪志聰、鄭全益歷次之證詞，其等均指許宏旭是可以游到對岸無誤。

以上足見許宏旭跳海游到對岸乃許宏旭為逃避追捕的選擇，此由其從東宏財號跑至龍丸號後即跳海往對岸游去，而非由東宏財號直接跳海游去，益見其然。

惟辛○○、甲○○、丁○○、黃姓少年為追捕許宏旭，已跟在許宏旭後頭衝至更靠海的龍丸號，壬○○則衝至東宏財號上，其等並未因許宏旭從東宏財號跳至龍丸號船尾準備跳海而停止強脅性的追逐，又現場為漁港出海口的船舶停泊港，雖當時海水溫度29.2度，風速1.4（m/s），日照，海浪相對平穩，但由龍丸號游至對岸的距離，目測約達100公尺（參現場圖、平面圖、現場照片、氣象站觀測資料），縱許宏旭平日從事捕魚，係善泳之人（此部分為戊○○於原審證述無誤），然客觀上亦可能因受辛○○等9人之驚嚇，造成肢體運作程度變差、體力不支等情事，以致於無法游到對岸而溺斃，是辛○○等9人不停止追逐的自己行為，已致許宏旭有跳海游泳躲避致生溺斃之死亡結果，其等自負有注意許宏旭動向，必要時應採取拋擲船上救生圈、繩索，或委請岸邊船家如龍丸號船長陳金得前往探視，併予救護，甚或報警消趕至現場救護，防止許宏旭死亡之義務，且依現場情況，陳金得為庚○○之兄，戊○○為許宏旭之子，辛○○等9人均帶有手機，並無不能注意並履行義務之情事，然其等未注意履行上述義務，庚○○雖曾在對岸探詢曾嘉鈞能否前往查看許宏旭，遭曾嘉鈞拒絕後，亦未採取其他積極作為（如報警消或電請其兄陳金得前往探視、救護等），與同在對岸之其餘被告持續消極地觀望，終至許宏旭因體力不支而溺斃死亡，且許宏旭死亡與辛○○等9人不履行義務有相當因果關係，是雖辛○○等9人意在圍捕毆打許宏旭，施以同等報復，並無剝奪許宏旭生命之故意，辛○○等9人之不作為，仍應對許宏旭死亡負過失之責，且屬同時犯。

(五)起訴書及追加起訴書指辛○○等9人（黃姓少年未起訴除外），及陳國平，均係犯強制未遂罪，但檢察官上訴改指許宏旭跳海一事，乃遭現場之辛○○等9人壓縮至僅剩跳海一途，其自由程度已受妨害，辛○○等10人應負強制既遂之罪責（按：黃姓少年非本案被告），而非強制未遂云云。

然如前述，許宏旭在駕駛艙內見辛○○等在場被告前來，本猶有餘裕選擇趁隙往陸路逃離，或跳海後藏匿於漁船之間，等候警方或他人到場救援，非一定要跳海游泳至對岸，陳金得於原審亦證稱戊○○及東宏財號員工告以「有叫他（許宏旭）游至對岸」，更徵許宏旭跳海游至對岸，非其緊急下的唯一選擇，再參辛○○等9人間，除守車接應的丙○○外，其餘有人喊稱「不要跑，呼你死」（臺語）等語，當信所謂「不要跑」，即為辛○○等10人於歷次訊問所供，其等僅係為圍捕進而圍毆許宏旭，不是要讓許宏旭跳海，而無法完成圍捕及圍毆之目的，是不論從許宏旭及客觀上之行為情狀，或從辛○○等10人之犯意而言（按：黃姓少年非本案被告），辛○○等10人當無以強脅方式，逼迫許宏旭跳海游泳至對岸之情，反而應評價辛○○等10人之行為與犯意範圍，是強制圍捕許宏旭而未得逞，以免不當擴張刑責，製造冤抑。

(六)起訴書及追加起訴書認辛○○、庚○○、甲○○、丁○○、林政德等5人係犯殺人罪，檢察官上訴改指依刑法第15條第2項之規定，及上述判例見解，辛○○等9人明知其行為將導致許宏旭落海，負有防止許宏旭死亡之保證人義務，卻未施以救援，反而持續追逐、圍堵，丟擲空瓶、石塊，且至對岸不要讓許宏旭上岸，以前後包夾方式，使許宏旭畏於上岸，任令其溺斃，辛○○等9人具有容任許宏旭溺斃在所不惜之意欲，其等有共同殺人之故意，非單純教訓，況辛○○等9人於追逐圍堵中，有人口喊「打呼伊死」，許宏旭當有所聽聞而跳海，辛○○等9人已明確表示殺意，進而以不作為方式實現殺人構成要件云云。

然查：1.刑法第13條第1項、第2項故意犯之內涵，與同法第14條第1項、第2項過失犯內涵之主要差異，在於行為人主觀是否具備實現構成要件結果之「意欲」，於本案，即辛○○等9人是否具有剝奪許宏旭生命之意欲，且已達無合理懷疑之證明強度，非謂其等得以明知或預見許宏旭於追逐圍堵中，有可能跳海而溺斃（即故意內涵中「知」的要素），即認「意欲」之故意要素不須其他證據及論理，即得同時被證明存在。

又如前最高法院判例見解所示，本案辛○○等9人之行為，合於刑法第15條第2項之規定，負有防止許宏旭溺斃之救護義務，其等應作為而不作為，許宏旭也因未能即時救護而死亡，惟非得即認辛○○等9人具有剝奪許宏旭生命之故意，而為不真正不作為犯，是倘審究結果，認辛○○等9人尚不具備剝奪生命之意欲，自應認判斷其等是否就許宏旭之死亡負過失致死之罪責，而非故意殺人。

2.依本案卷證資料，本院認同原審見解。

本院認為辛○○等9人選定圍毆許宏旭之時地，係在早上8、9點的○○漁港，當時該處雖非可謂人群熙攘往來，但亦屬光天化日之下，包含漁港作業人員等旁人，均可共聞共見之時，辛○○等9人到該處圍毆許宏旭，不無遭遇許宏旭及他人勸阻或反抗而掛彩，其間或讓許宏旭趁隙給跑了，且事跡敗露後，辛○○等10人被警查獲的可能性極大，參酌庚○○於前1日聚餐時，仍提議至許宏旭住處外攻擊許宏旭，惟遭辛○○、陳國平當場否決，當認辛○○等9人在商議時，倘有致許宏旭於死之共同決意，應選擇夜間人跡罕至之處較好下手得逞，且不易被查覺，而非等候至早上8點多，至東宏財號等諸多漁船停泊之寬廣岸邊，發動攻擊。

另參辛○○等10人係為報復之前許宏旭邀人在漁市場之公共場所毆打辛○○，當信辛○○係為扳回顏面，亦選擇在漁港岸邊之公共場所圍毆許宏旭，給許宏旭難看。

3.至乙○○、鄭全益、汪志聰等人固證稱於追捕過程中，許宏旭跳海前後，均曾聽聞辛○○等9人有人喊「不要跑」、「打呼伊死」等語，然前者已可證明辛○○等9人意在圍堵許宏旭，不欲許宏旭逃跑，包含跳海游泳離開現場，業如前述，後者所謂口喊「打呼伊死」乃鬥毆案件中所常見，而審判實務判斷殺人意欲之存否，「打呼伊死」等相類似用語，僅判斷的審酌事項之一，要不能以口出「打呼伊死」等語，即謂行為人有殺人意欲。

又乙○○證稱辛○○等9人於停車場下車時聽聞，鄭全益、汪志聰證稱許宏旭跳海後才聽聞有人喊「打呼伊死」，則辛○○等9人圍堵追捕許宏旭時，許宏旭有無聽見「打呼伊死」而心生畏懼跳海，即成疑問。

4.檢察官另指辛○○等9人具有殺人犯意之情狀，即辛○○、庚○○、壬○○撿拾空瓶及石頭往海面丟擲、辛○○命庚○○等其他在場之人（不含與辛○○同留岸邊原處的林政德、壬○○）開車至對岸等候許宏旭，意在不讓許宏旭從對岸上岸部分，經查： (1)依戊○○於偵查中所證，其目擊丟擲酒瓶之人係在岸上，不是在船上（警卷67、68、偵二卷55反），庚○○於偵查中則供稱其丟擲石塊係因繞至對岸時，因路不熟，開到一塊空地，看到許宏旭在海中間游，覺得都沒有處理到事情，心有不滿，就停車拿幾塊小石塊往海裡丟，根本沒有辦法丟到許宏旭，僅係發洩情緒而已（偵三卷47），是庚○○、壬○○在岸邊丟擲酒瓶或石塊，當時距離在漁港海中之許宏旭已遠，砸中許宏旭之可能性微乎其微，應無砸中許宏旭之可能，此為其2人所明知，故其等往海中丟擲酒瓶、石塊，發洩情緒的可能性非常之高，當無意欲砸中許宏旭（或砸中亦無妨），使之無法游泳而溺斃之故意。

至辛○○固於偵查中自承其見許宏旭掉下海游走，於船上往海中丟擲手中酒瓶，但並未丟中許宏旭，因為其已游遠，只是為發洩未打到人之不滿情緒。

參諸辛○○等10人之供述，均稱辛○○欲找人圍毆許宏旭，報復之前遭許宏旭毆打，及前述辛○○係在扳回顏面，故欲於白天漁港旁毆打許宏旭，其等意在藉此羞辱許宏旭之意，不言可喻，當信辛○○於船上丟擲酒瓶，亦極可能如其所供，大費周章，出錢出力卻完全沒打到人，失望不滿之情緒必須宣洩出來而已，復參除其3人外，其餘到場之被告，包含黃姓少年，無人往海中丟擲物品，可見丟擲物品砸向在海中的許宏旭身體，本非辛○○等10人之意思，難謂其中有人口喊「打呼伊死」，之後辛○○、庚○○、壬○○往海中丟了幾個酒瓶及石塊發洩未圍堵成功的不滿情緒，即認辛○○等9人的行為，係為使許宏旭死亡。

又參庚○○於偵查中之供述，及證人曾嘉鈞於原審之證述，庚○○至對岸後，曾問當時在補網的漁民曾嘉鈞會不會游泳，怎麼不去看看在海上的許宏旭，曾嘉鈞回稱其身體欠安不方便，庚○○再問曾嘉鈞有無竹筏，可否開船去看看他（按：指許宏旭），正在說的時候，龍丸號開出來去看許宏旭（原審卷三190至193）。

由此益見，辛○○、壬○○、庚○○丟擲酒瓶、石塊，並非出於阻止許宏旭上岸，或意在丟中許宏旭，使許宏旭無法游泳，意欲溺斃許宏旭之作為。

(2)檢察官指庚○○等人至對岸堵許宏旭，不讓許宏旭上岸部分，固有乙○○於原審之證詞（原審卷五119正反：到對面盯，不要讓他上岸，不知道誰說的），及汪志聰於檢察官訊問時之證述（偵卷二139：我有聽到說要叫幾個人到對岸，不要讓他上岸）為憑，然乙○○於警詢係證稱其聽到有人喊「去對面堵他」，有好幾人就跑回車上開車離去（警卷65反、66），於檢察官訊問時，則證稱其聽到他們那些人說，叫一些人到對岸等他（按：指許宏旭，相驗卷一68、69），均無其嗣後於原審所謂「不讓許宏旭上岸」之詞，汪志聰於警詢證稱其聽到他們其中有人說叫他們到對面，因為許宏旭可能要游到對面（警卷88），亦無其嗣後於檢察官訊問時所指到場之被告曾說「不要讓許宏旭上岸」之詞，於原審，汪志聰則證稱其不記得當時辛○○他們是怎麼講的（原審卷五197）；

另據在場離許宏旭最接近之戊○○於原審所證，其於許宏旭跳船後，聽到有人叫人去對岸等他（按：指許宏旭），具體聽到的是「他們說去對面」（原審卷四75反），證人鄭全益於警詢則證稱其看到3至4人在船上持東西丟許宏旭，並叫喊等許宏旭上岸時，要給他（按：指許宏旭）好看，其沒看清楚拿什麼東西丟向許宏旭，或有無丟中（警卷82正反），於檢察官訊問時證稱辛○○站在岸邊說要等許宏旭起來，並叫一些人到對岸堵許宏旭（偵二卷58反），於原審，鄭全益亦為相同之證述。

以上證詞交互參照可見，戊○○、鄭全益均一貫證稱辛○○指使其他到場被告至對岸等許宏旭游至對岸，繼續圍堵攻擊，乙○○、汪志聰歷次證詞則顯示反覆，是到對岸等許宏旭上岸堵許宏旭，抑或不讓許宏旭上岸，顯然不清，且與戊○○、鄭全益一致之證述不合，自難引之認定辛○○等9人不讓許宏旭上岸，意欲許宏旭溺斃在海上，或容任其溺斃，相反地，依戊○○、鄭全益、乙○○、汪志聰一致之證詞，辛○○等9人應係認為許宏旭可以游到對岸，故辛○○派庚○○等人駕車到對岸，找到上岸的許宏旭，再行圍堵攻擊為是。

是檢察官上開丟擲酒瓶、石塊、到對岸不讓許宏旭上岸等說法，均無從論證得出辛○○等9人剝奪許宏旭生命之意欲，更無從故意以不作為（不救護）或作為（不讓許宏旭上岸）方式，剝奪許宏旭之生命。

辛○○等9人，當無殺害許宏旭之故意。

(七)以上(二)至(六)之論證，與本案證據資料均有關連，固一併於本欄論證，不於論罪科刑欄再予說明。

綜上，本案被告等人如犯罪事實欄所載之犯罪事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、被告辛○○、陳國平、庚○○、林政德、甲○○、己○○、壬○○、丁○○、丙○○等人所為，均係犯刑法第304條第1項、第305條之強制既遂罪、恐嚇危害安全罪，被告辛○○、庚○○、林政德、甲○○、己○○、壬○○、丁○○、丙○○等人，另犯刑法第276條第1項過失致死罪。

起訴書及追加起訴書認被告辛○○、庚○○、林政德、甲○○、丁○○、己○○、丙○○係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，忽略上述被告之強暴、脅迫行為，已妨害許宏旭準備出海作業之行動與工作權利既遂，尚有未洽，惟此部分起訴法條無庸變更。

起訴書及追加起訴書又指被告辛○○、庚○○、甲○○、丁○○、林政德另犯殺人罪，檢察官上訴又指本案被告除陳國平外，均係犯殺人罪，然本案被告並無殺意，不構成殺人罪，而係因不作為之過失，致許宏旭於死，除未在場之陳國平外，均係犯過失致死罪，理由敘明如前，此部分起訴、追加起訴及上訴之認定，均屬有誤，然社會基本事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。

又起訴書及追加起訴書雖未指被告己○○、丙○○、壬○○係犯過失致死罪，然其等有防止結果發生之義務及未盡義務之不作為等情，由起訴書及追加起訴書犯罪事實欄已可明白，本院自應予審究。

二、上述被告所犯強制既遂、恐嚇危害安全罪兩罪部分，係一行為侵害數法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以強制既遂罪（即強制罪），又其等就犯上述兩罪部分，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

三、被告庚○○於100 年間，因恐嚇等案件，經原審法院以100年度易字第895 號判處有期徒刑2 月（共9 罪）及定應執行有期徒刑6 月，並經本院以100 年度上易字第674 號判決上訴駁回確定，於101 年7 月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

被告庚○○於有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯強制既遂罪，參酌司法院大法官釋字第775號解釋文，並審酌被告庚○○於本案之犯罪情節等情狀，認其犯罪情節所應負之罪責非輕，且無刑法第59條規定之適用，就其所犯強制既遂罪部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、起訴書及追加起訴書認被告等人就犯強制罪部分，係與黃姓少年共犯，惟黃姓少年係甲○○所邀集，甲○○於原審供稱：我們認識好幾年，我只知道共同正犯黃姓少年於好幾年前就沒有念書而在工作了，我們都認為他已經滿18歲了，因為他常與我及丙○○在一起，也沒有回家，所以我們都認為他已年滿18歲了；

林政德、丁○○、壬○○、己○○都認識共同正犯黃姓少年，但辛○○、陳國平及庚○○就不認識等語；

丁○○、己○○於原審均供稱其等不知黃姓少年年紀等語；

丙○○於原審供稱：黃姓少年晚上都會去遊樂間，我想說他應該有滿18歲了等語（原審卷六70）；

林政德於原審供稱：我是在KTV 、釣蝦場認識黃姓少年，我知道他在上班，沒有在念書，應該已經成年了，因為他都在電動玩具店走動，電動玩具店有規定未滿18歲不能走動等語（見原審卷六43反），故尚難認被告辛○○、陳國平、庚○○、林政德、甲○○、壬○○、丙○○、己○○、丁○○等人於行為前或行為時，知悉黃姓少年為未滿18歲之人，卷內事證亦無積極證據證明上開被告主觀上有此認識，自不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，對前開被告予以加重其刑。

五、被告辛○○、庚○○、林政德、甲○○、壬○○、丙○○、己○○、丁○○所犯上述強制既遂及過失致死罪，前者乃許宏旭跳船前，後者乃許宏旭游泳於海中而不作為，兩者犯意及行為截然可分，其犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

肆、原判決撤銷改判之理由原審認被告等人犯罪事證明確，因予論罪科刑，其審理調查及判決論證固均翔實有序，值得讚許，然被告辛○○等人均係犯強制既遂罪，而非僅強制未遂，論究如前，原審認係犯強制未遂，尚有疏漏，又除被告陳國平外，其餘被告均係犯過失致死罪，且與強制既遂罪之關係，乃犯意各別，應併合處罰，而非一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原審認係想像競合犯，亦有誤會。

再者，被告等人於本院已坦白犯行，復與告訴人乙○○、戊○○及其他許宏旭之家屬達成部分損害賠償之和解，且已履行完畢，辛○○並寫給告訴人道歉信，另被告庚○○、甲○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○、林政德均已向告訴人書寫悔過書，並匯款新臺幣（下同）1 萬元、3 千元之款項賠償告訴人，被告等人並均至漁港現場，向許宏旭跪拜（祭拜）認錯，表達懺悔之意，此有本院和解筆錄、書記官處分書、跪拜認錯道歉照片、匯款單據等可證，此部分犯後態度，原審未及斟酌，以致於量刑過重。

至本案各被告若有犯罪所得部分，應予沒收追徵，原審亦未予究明處理。

則檢察官及被告上訴指原判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。

伍、量刑及沒收

一、本院審酌被告等人犯後雖一度否認犯行，然於本院已坦白認錯，且與告訴人及其家屬達成前述和解，以具體行為表達認錯之意，敘明如前，犯後態度可謂良好，具有悔意，本院相信發生許宏旭死亡之憾事，非被告等人所願，告訴人乙○○對許宏旭溺斃，於警詢中亦表示除非東西砸中許宏旭，否則許宏旭不可能溺斃，當信告訴人乙○○及其家屬，亦不能接受許宏旭無外傷溺斃之結果，又告訴人乙○○及其家屬與被告在外和解完成之和解筆錄，載明對本院判決緩刑或易科罰金之刑，均無意見，不會請求檢察官上訴第三審，以期案件早日落幕，心理創傷或能早日平息，然告訴代理人及乙○○於本院就量刑之陳述時，又一度希望本院重判被告，嗣又表明和解筆錄內容並無錯誤，且其明白內容，並出於真意而簽立，本院認為告訴人乙○○仍無法走出傷痛，不願意原諒被告等人，再參被告辛○○之犯罪動機，乃為報先前被圍毆之仇，欲打回來教訓、羞辱許宏旭，進而與陳國平委請庚○○，由庚○○發落邀人前往鬥毆事宜，其犯罪動機之可非難性並非鉅大，但辛○○乃本案事主，花錢邀集眾人到場，且事前謀議再三，進而造成本案悲劇之危害極大，合議庭再三評議，結果認為辛○○犯強制既遂罪部分，科以易科罰金之刑不能彰顯其犯罪情節及其危害，但科以非易科罰金之刑，亦不能過重，以致於無法凸顯其懺悔之心。

又被告庚○○係累犯，應加重其刑，本案辛○○係將全部找人鬥毆事宜的報酬，交予庚○○發落，庚○○於本案聚眾犯罪乃居於關鍵角色，其犯罪情節亦非輕微，本院合議庭評議結果，認就強制既遂罪部分，科以易科罰金之刑亦不能彰顯其罪責。

另被告陳國平於本案雖非關鍵角色，但其原與許宏旭係好友，卻為了辛○○之事，出賣好友，負責謀議並通風報信，且於偵查中一再否認相關事實，裝作局外人，是其雖非直接參與圍毆行為，但科以易科罰金之刑，亦不能低。

再者，被告林政德、壬○○於強制圍堵過程中，直接進行恐嚇，其犯罪情節自較其他共犯（辛○○、陳國平、庚○○除外）為重，丙○○則守在車上附近等候接應，犯罪情節較他共犯為輕，應與其他共犯之罪責及反應罪責之刑度有所高低之別。

本院又參辛○○國小畢業之智識程度，目前仍從事捕魚業，已婚，小孩都已成年，家中尚有高齡母親待照養，其平日長期捐贈敬老金等物資給窮苦之人，協助地方造橋鋪路，有證明書可憑，及其與許宏旭曾經有合夥糾紛之關係；

陳國平國中肄業之智識程度，現以捕魚為業，小孩就學中，尚未成年，其為家中經濟支柱，其前為許宏旭之好友，平日擔任環保志工，捐贈財物給慈善單位，有證明書及收據可佐；

被告庚○○國小畢業，目前從事木材生意，已婚，小孩由配偶照顧，其母親罹患輕度身心障礙，待人照顧；

被告林政德國中畢業，目前幫親戚賣二手電動用品，其未婚，尚有父母親患有疾病，待人照養；

被告甲○○高職畢業，目前為工人，其未婚，無子；

被告壬○○高中肄業，目前從事防水抓漏，未婚，無子，不須扶養父母，家境清寒；

被告己○○國中畢業，目前從事搬運工，未婚，尚有同住之外祖父母待扶養；

被告丁○○高職畢業，有輕度智能障礙，目前從事粗工，未婚，尚須賺錢扶養父母；

被告丙○○國中畢業，已婚，無子，尚無待扶養之人（以上各情，均有被告提出之相關文件可考），及各被告不作為之過失程度，並其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，諭知有期徒刑6月（含）以下者，並均諭知易科罰金之折算標準。

本院再依其等犯罪情狀及性格，除被告辛○○及庚○○依法不予定應執行刑外，其餘被告均予以定應執行刑如主文所示，同時諭知易科罰金之折算標準。

二、被告、辯護人均請求本院給予被告緩刑之宣告（庚○○除外），本院認為除被告庚○○、甲○○、丙○○前曾受有期徒刑之宣告外，其餘被告或無犯罪紀錄（辛○○、陳國平、壬○○、丁○○、己○○），或曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5 年內未曾再犯罪（林政德），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，惟依本案犯罪性質，乃糾眾鬥毆未得逞，以致於又須負過失致死之罪責，當信辛○○、陳國平、壬○○、丁○○、己○○、林政德等被告，平日在外還是成群結黨，個性衝動，易聚眾滋惹事端，因此，庚○○、甲○○、丙○○依法不得宣告緩刑，辛○○、陳國平、壬○○、丁○○、己○○、林政德若宣告緩刑，亦難期無再犯之虞，爰均不予宣告緩刑。

三、被告行為後，刑法第38條關於沒收等規定業於104 年12月30日修正公布，105年7月1日施行；

但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。

本案犯罪所得部分，據辛○○、庚○○、陳國平於本院之前之歷次訊問所述，係庚○○取得發落人來共犯之報酬，總額20萬元，或25萬元，或27萬元，並不確定，於本院，辛○○供稱報酬係其1 人支出，其被收押後，請陳國平去拿15萬元或20萬元給付，陳國平沒有出錢，庚○○供稱陳國平交給其15萬元或20萬元，已經很久不記得，如何分配，其個人分得多少也都忘了；

林政德於本院則供稱庚○○交給其2、3 萬元，其沒留供己用，全數交給甲○○去分配；

甲○○於本院則供稱林政德交給其1 萬元或2 萬元，不會超過很多，其分給丙○○（含己○○）、丁○○、黃姓少年各2 、3千元，其餘自己留下；

丁○○供稱其分得2 、3 千元，是甲○○交付的；

丙○○於本院供稱其僅拿到租車車錢及油錢共約2 千元，全部交給己○○支付，沒分得其他報酬，己○○亦為相同之供述（本院卷四409至410）。

以上可認本案有報酬分配無誤，也就應依法沒收犯罪所得，茲因每個人供述數額不甚一致，又無其他佐證，應依罪疑唯輕法則而為認定，此亦與刑法第38條之2第2項所指之欠缺刑法上重要性之沒收或追徵，法院得不予宣告之立法規定相合，是本院認為：辛○○花費報酬15萬元，庚○○取得後，交付2萬元給林政德，林政德全數交給甲○○，甲○○分配給丙○○（含己○○）、丁○○、黃姓少年各2千元，餘1萬4千元為其犯罪所得，丁○○則取得2千元之犯罪所得，己○○、丙○○拿到的錢均用予租車及油錢，故無犯罪所得，林政德亦無犯罪所得。

如此計算下來，庚○○之犯罪所得應係13萬元，然因林政德稱庚○○給其2、3萬元，數字有點模糊，基於以上採證原則，當認以3萬元對庚○○有利，是庚○○之犯罪所得應係12萬元，至於中間差額1萬元，當然是除辛○○、陳國平以外之其餘被告，對各自分配之千、百元部位已經忘記，本院不能勉強其等湊數以滿足數學算式，而忽略前述採證法則，亦即，除辛○○、陳國平、庚○○外，各被告分配所得關於千、百元部位，本院認為細究之乃強人所難，亦欠缺刑法上之重要性，且對被告不公平，爰不予審究，故就庚○○、甲○○、丁○○等被告，各別諭知沒收追徵犯罪所得12萬元、1萬4千元、2千元。

至扣案之鐵棍1支，尚無法認定係被告所有，未扣案辛○○及陳國平用於互相通風報信聯繫用之手機1支，均為其2人平日對外聯繫工具，當信價值不高，沒收欠缺刑法上重要性，未扣案之電擊棒、木棍、鐵棍等攻擊用工具，據林政德、己○○、丁○○、甲○○、黃姓少年之供述，均已丟棄不復存在，沒收追徵實無刑法之效益可言，欠缺刑法之重要性，是以上物品，均不另宣告沒收追徵。

陸、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第304條第1項、第305條、第276條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，作成本判決

柒、本案經檢察官吳協展、謝欣如提起公訴並追加起訴，檢察官許華偉於原審實行公訴，檢察官許華偉提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第276條
（過失致死罪）
因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。