臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,666,20190314,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第666號
上 訴 人
即 被 告 陳炎輝
選任辯護人 何永福律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度易字第530號，中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵續字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、基本說明：

(一)本案經本院調查、審理之結果，認第一審以上訴人即被告陳炎輝涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財共四罪，分別判處有期徒刑七月、九月、十月、八月，並定應執行有期徒刑二年五月暨沒收追徵犯罪所得各情，本院審核原審法院的事實認定、法律適用及對有罪判決的量刑與沒收追徵，均無違法或不當之處，應予以維持。

是以，本院依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書記載的事實、證據及理由作為附件。

(二)被告上訴意旨略以：其挪用工程款以支付另二件工程之未預期費用，告訴人並未受損，況其中24萬元確用以購買柴油引擎，雖不符規格，亦僅係民事糾紛，並無詐欺意圖云云（本院卷第17頁）。

其後具狀陳明：告訴人因前工程積欠被告約260 萬元，乃先挪用預付款就前工程瑕疵修復，再行購買鹽管溝工程所需設備，詎料告訴人仍拒付而致被告無力施工，並無詐欺犯意（本院卷第84至85頁）；

被告承包告訴人三項工程，總工程款是1600萬元，其向告訴人收取的工程款，當可靈活彈性運用，均係被告履約之給付義務，不該當詐欺犯行云云（本院卷第121頁）。

(三)綜合被告及辯護人上述書狀及歷來審理程序所述，一則指稱於請款後，確有向國成公司購買柴油引擎，也有向証捷公司訂購東元機組之發電機，而認此部分並無佯以名目遂行詐欺之犯行；

二則敘明其會挪用鹽管溝之工程款，有其緣由及必要，並強調其承包告訴人三項工程，可將款項靈活運用，並不構成詐欺取財。

茲就被告是否確實依請款事由購買柴油引擎、發電機組，及其抗辯如此運用工程款，不成立詐欺犯行之要件，分別補述說明不可採之理由。

二、上訴說明：

(一)被告辯說康明斯引擎是他先出資19萬元跟國成公司買的，再向告訴人請款云云。

惟告訴代理人則謂該引擎是告訴人出資，是被告向告訴人表示需要一顆引擎作樣本而額外購買，並非為本件工程而買，況引擎乃中國製，不合工程規格，目前置於涂宏褘家中等語。

雙方各說各話，只好從較客觀之書物證及相關供述藉以查明真偽。

告訴人黃能意於偵查中已明證上開引擎與鹽管溝工程無關，並敘明其出資給被告購買之經過。

第一審判決依國成公司經營人蕭清華之證述，及其提出之交易紀錄可知，無論引擎規格有異，時序亦顯然不合，而認被告於102年3月12日向該公司所購引擎，與鹽管溝工程無關（原判決第5 頁）。

辯護人雖稱KW是被告誤寫，應該是127 KV云云，然此為告訴代理人加以駁斥，指出KW及KV乃功率及電壓之單位，兩者無相互援用之可能，並提供維基百科資料供參（本院卷第178至198頁），難認僅係單純誤載。

至於辯護人所稱連審查人員柯茗鋐也不知是大陸製；

雙方三項工程會因總工程款而先行採購，並非不合時序云云。

然不能以審查人員一時不查，遽謂明明不合契約規格之機具，仍會採購用於本件工程使用。

而時序先後，涉及被告請款之名目是否虛假，致告訴人陷於錯誤而付款，不因承包告訴人三項工程即可魚目混珠，張冠李戴。

雖告訴人自承無法提供出資購買該康明斯引擎之證據，但依上述證據，亦不能證明被告向告訴人請款所購之該引擎，確與該工程所規範之引擎相關。

辯護意旨稱因口頭契約在 101年間即已成立，故被告早就知悉提前準備鹽管溝之引擎，而於3月12日提前訂購云云，實無可採。

(二)被告辯說請款後確有向証捷公司購買東元機型之發電機，且一次買二個比一個優惠，所以才訂購二個，有預付款給証捷公司；

辯護人並稱被告曾因欠該公司252萬元，已於102年10月間給付300萬元，逾欠款部分就是預付款云云。

証捷公司負責人賴韋如證稱：被告向本公司訂購四台引擎，是用在鹿寮抽水站工程上，除此並無其他訂購機具之情，於102年9月跳票，被告乃陸續還款等語（本院卷162至164頁），已明示就鹽管溝工程未曾再向該公司訂購任何機具，被告所稱預付款，顯乏其據。

再依被告聲請函詢該公司稱：合約及報價均未特別註明工程名稱，被告既未告知用途，每筆交易無法確定與此案抽水站有關等語（本院卷第241 頁），更不能釋明被告為鹽管溝工程有向該公司訂購發電機。

被告所稱其於8月1日向証捷公司訂購二組發電機，非但品牌數量不合，且在102年9月送審前，更不合理，已據原判決說明甚詳（原判決第6 頁），顯非用於鹽管溝工程。

至於為何在送審前即可向告訴人請款，亦據告訴代理人說明在卷（本院卷第380至381頁），尚合於情理。

被告又具狀稱証捷公司乃東元公司之合作廠商或代理商，並如前稱購買二個較優惠，且會購買另一個引擎，是因桃園機場工程所需云云。

但証捷公司回函稱：購買數量一台或二台，其價格差異性不大（本院卷第311 頁）；

証捷公司曾於99年2月1日至101 年2月1日受其委託代工組裝發電機，但非其經銷商或代理商，亦據東元公司函復明確（本院卷313至319頁）；

桃園國際機場股份有限公司亦函稱：無論被告或東懋公司，於102年間並無承攬該公司採購案件（本院卷第323頁），於104年10月12日決標於泛亞公司，但102年尚未至本機場進行工程施工（本院卷第359 頁）。

準此，被告所辯價格優惠，無法實其說；

向証捷公司購買東元機組，姑不問代工廠顯不同於經銷或代理商，何況證人柯茗鋐於原審所證：東元品牌之發電機不是看各個零件，而是整個發電組等語。

此與本件案發後，告訴人透過証捷公司向東元公司購買東元廠牌機具亦然有別（本院卷第385頁）。

況且在102年間，被告或其所稱之泛亞公司並未標得桃園機場之任何工程，自無需另一台發電機之情形，益見被告所辯一次買二台發電機較便宜或另有用途，俱非實在。

(三)被告雖稱告訴人因前工程積欠被告工程款約260 萬元，不得已乃先挪用預付款；

或被告承包告訴人三項工程，其向告訴人收取的工程款，當可彈性運用云云。

按詐欺取財罪以行為人具有不法意圖，施用詐術，使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產，致受損害，為其要件。

所謂施用詐術，包括假藉名目以之請款。

所稱錯誤，乃被害人對於是否交付財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，若被害人知悉真實情形，依社會通念，當不願交付財物之謂。

而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，乃屬當然。

本件告訴人將其所承包鹽管溝工程之部分工項，交由被告所屬之東懋公司承包，依一般工程分包常情，倘若告訴人知悉被告非實際預付該工程承包工項款項，欲挪用現金用以支付雙方存有爭執之工程費用，告訴人不願支付前項工程所生之款項，最後將致被告無資力履行鹽管溝工程所承包工項，衡情告訴人當無一直付款之可能。

而被告明知與告訴人前工程糾紛，已無資力妥善解決，卻謊稱上情，讓告訴人誤認為被告係將所得款項用於鹽管溝工程，且被告仍有資力履行所承包工項方才給付，足認被告有施用詐術，致告訴人無法控管風險、陷於錯誤而給付款項。

況被告雖向告訴人以購買鹽管溝工程機具請款，卻未用以購買該工程之機具，並於取得財物未久，即因無資力履行鹽管溝工程承包工項而避不見面，所為自該當詐欺取財犯行無訛。

準此，被告所辯不得已先挪用或可彈性運用云云，尚非可採。

三、本件結論：

(一)第一審判決已詳敘被告該當修正前詐欺取財四罪的理由，並逐一說明被告辯解不可採，所為認定與論述均已翔實明斷。

量刑方面業以被告本件犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重事項加以審酌，且量定之刑罰與所定執行刑，俱已考量被告人格特質及復歸社會之可能性，均核無違法或失當之處。

以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。

(二)本院於106 年10月24日受理本案，一方面依被告聲請查明事實，一方面也給予被告時間，讓其與告訴人有促成和解之可能，其間若能賠償告訴人部分損失，藉此修復填補，多少可以減輕其刑。

但被告於本院107年1月15日開庭時即表示要等3 月底才有一筆錢約70至80萬元，屆時會談和解看看。

其後於同年5 月31日再陳報「被告上次庭期稱會寄匯票給告訴人，以彌補告訴人之損失，然迄今仍未收到」等語（本院卷第211 頁）。

乃至最後審理時，告訴代理人復稱：從之前庭期開始，告訴人就委任律師跟被告說，如果被告有寄錢來，他會收下，因為起碼填補損失，但迄今都沒有收到任何現金或匯款，告訴人未曾拒收，也未要求一次給付才肯和解（本院卷第389 頁）。

在長達一年多期間，未絲毫賠償告訴人之損失，本院亦查無再予以減輕其刑之事由，原審所處之刑，即無調整之必要。

(三)被告上訴意旨就其向告訴人請款後，確有訂購康明斯引擎及東元發電機組之抗辯，經本院調查後不能據以實其說，該引擎遭案外人涂宏褘取走，但與本件鹽管溝工程無涉，辯護人另稱被告事後有退還5 萬3000元云云，亦經告訴人堅決否認（本院卷第211 頁）。

被告上訴徒憑己見，自認與告訴人之三項工程款項均可彈性運用，就原判決已說明的事項，再為爭執，其餘上訴意旨另漫指原判決違法，置原判決明確之論斷於不顧，上訴指摘原判決均無理由，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度易字第530號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳炎輝
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（１０５年度偵續字第１６號），本院判決如下：

主 文
陳炎輝犯修正前之詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又犯修正前之詐欺取財罪，處有期徒刑玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又犯修正前之詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又犯修正前之詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣參拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應執行有期徒刑貳年伍月。
沒收部分併執行之。

犯 罪 事 實
一、陳炎輝原為「東懋電機有限公司」（已解散，下稱「東懋公司」）負責人。
址設嘉義市之嘉能營造有限公司（下稱「嘉能公司」）於民國１０１年間承攬經濟部水利署第五河川局（下稱「第五河川局」）之「鹿寮抽水站」、「五間厝抽水站」、「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」等三項工程，並將前二項工程之部分工項，及於１０２年３月間將「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」中之監控監視器設備、直角齒輪減速機及傳動組件、柴油引擎機組等工項，分包予東懋公司施作，然陳炎輝於前二項工程履約後，因該二項工程產生未預期之費用，與嘉能公司發生應由何公司支付該費用之爭執，陳炎輝竟於該費用支付爭執未確定前，乃思以「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工程費支付上開未預期之費用，並知如此將無資力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」所承包之前開工項，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之各別犯意，隱瞞欲挪用「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工程費，及無資力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項之事實，虛構「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項須給付工程預付款，於下述日期向嘉能公司負責人黃能意請款，致黃能意陷於錯誤，而於陳炎輝請款當日給付下述財物：
(一)於１０２年３月５日，在嘉能公司內，以引擎１個預付款及運費為由，請款面額新臺幣（下同）２４萬元支票１紙、現金３０００元。
(二)於同年４月２２日，在嘉能公司內，以柴油引擎２個預付款為由，請款面額４６萬元支票１紙。
(三)於同年５月５日，在嘉能公司內，以監控監視器設備之儀控設備訂金為由，請款面額６０萬元支票１紙。
(四)於同年８月２２日，在嘉能公司內，以發電機預付款為由，請款面額３８萬元支票１紙。
二、嗣於同年９月間，陳炎輝果真因無資力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項而避不見面，黃能意始知受騙。
三、案經嘉能公司訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條之５第１項、第２項分別定有明文。
查本判決後述論罪所引用之傳聞證據，當事人皆知有第１５９條第１項不得為證據之情形，然於審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷二第２２頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第１５９條之５第２項規定，肯認均有證據能力。
二、訊據被告陳炎輝固坦承自告訴人嘉能公司（下仍稱「嘉能公司」）承包「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」前開工項，亦曾於上開時地，以給付承包工項預付款為由，向黃能意請款取得上開財物，但事後卻將取得、兌現之大部分現金，挪用支付上開前二項工程所生未預期之費用，且之後無資力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」所承包工項等事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：『我確實有下訂「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項的機具，只是在給付機具預付款前，挪用預付款支付上開前二項工程所生未預期的費用而已，我沒有詐欺取財。」
云云。
查：(一)嘉能公司於１０１年間承攬第五河川局之「鹿寮抽水站」、「五間厝抽水站」、「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」等三項工程，並將前二項工程之部分工項，及於１０２年３月間將「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」中之監控監視器設備、直角齒輪減速機及傳動組件、柴油引擎機組等工項，分包予被告經營之東懋公司施作；
被告以「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項須給付工程預付款為由，於上述各日期向嘉能公司之法定代理人黃能意請款，黃能意因而於請款當日在嘉能公司內，分別給付上開財物與被告；
被告於同年９月間，因無資力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項而避不見面等事實，業據告訴人及被告一致供陳在卷（他字卷第１頁正反面、本院卷二第２９頁至第３０頁），本已可相互補強，況且還有卷附被告以「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」名義請領預付款之請款單在卷可考（他字卷第１３頁至第１６頁），及證人即「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」審查人員柯茗鈜（原名「柯瑞嘉」）於審理時供證：『東懋公司為「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」部分工項的協力廠商，但東懋公司於１０２年７月間送審書面資料審查後，據嘉能公司人員稱，已找不到東懋公司履約，後來嘉能公司才另尋証捷公司於１０２年１２月擔任上開工項的協力廠商，並重新送審書面資料審查。」
等語（本院卷二第１７頁），及有卷內東懋公司於１０２年７月送審書面資料審查、証捷公司於１０２年１２月送審書面資料審查之紀錄可稽（本院卷一第２４７頁、交查卷第９４頁），足可信實。
(二)被告自黃能意取得、兌現之現金，挪用支付上開前二項工程所生未預期之費用乙節，已據被告於審理時自承明確（本院卷二第３０頁），且被告雖以「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項須給付工程預付款為由，使黃能意給付上開財物，但並未真實下訂該承包工項之機具，有下列積極證據可證：
１、被告於１０２年３月５日所稱須訂購引擎１個及支付運費云云，查對卷證，被告於１０２年８月１５日向証捷公司訂購發電機用引擎４台，固有買賣合約書、出貨簽收單存卷可查（本院卷一第１７７頁、第１７９頁、第１８１頁），但該４台引擎係被告訂購用於「鹿寮抽水站」工程，則有卷附証捷公司聲明函可參（本院卷一第１８５頁），足徵被告於１０２年３月５日向黃能意所稱須訂購引擎１個及支付運費云云為不實。
２、被告於１０２年４月２２日，所稱須訂購柴油引擎２個云云，依證人即國成公司經營人蕭清華於審理時固證陳：「被告於１０２年３月１２日曾向我購買大陸地區生產的康明斯柴油引擎１台，價金１９萬元。」
等語（本院卷一第２２４頁、第２３０頁），並有證人蕭清華提出之交易紀錄在卷可佐（本院卷一第２３７頁），但證人蕭清華復於審理時證謂：「被告該次購買的引擎為輸出功率１００ＫＷ。」
等語（本院卷一第２３０頁），而稽之東懋公司送審之「柴油引擎」規格，卻是輸出功率１２７ＫＷ，有卷附「柴油引擎」送審資料可循（本院卷一第２４７頁、第２７０頁），從而被告向證人蕭清華購入之柴油引擎規格，顯與被告送審之「柴油引擎」規格有異。
且被告係於１０２年３月１２日向證人蕭清華購買柴油引擎１個並付款，但於１０２年４月２２日才向黃能意稱須「預付」柴油引擎２個款項，其時序顯然錯誤，柴油引擎數量亦不同，足徵被告於１０２年４月２２日向黃能意所稱須訂購柴油引擎２個云云為不實。
３、被告於１０２年５月５日，所稱須給付監控監視器設備之儀控設備訂金云云，參之卷內監視設備及圖控監視設備之送審資料可知，該工項之協力廠商（即承包廠商）為群展電機有限公司（下稱「群展電機」），復依被告於審理時自陳：「東懋電機與群展電機為合作關係，卷內監視設備及圖控監視設備之送審資料，係東懋電機委託群展電機送審。」
等語（本院卷二第３３頁），可知該送審資料內之機具規格，為群展電機代被告提出。
惟證人即群展電機負責人吳進益於偵查中證稱：「上開監視設備及圖控監視設備，被告有向我詢價，我報價２００餘萬元後，被告就不了了之，不但沒有下訂、給付我任何款項，而且還說要買發電機，向我借了１５０萬元卻不還。」
等語（偵續卷第９２頁），足徵被告於１０２年５月５日向黃能意所稱須給付監控監視器設備之儀控設備訂金云云為不實。
４、被告於１０２年８月２２日，所稱發電機需預付款云云，觀之東懋公司於１０２年９月送審之「發電機設備」資料，其柴油引擎發電機組為東元電機公司（下稱「東元電機」）廠牌乙情（交查卷第６９頁、第７２頁）（參證人柯茗鈜於審理時之證述：「此機具是以柴油引擎為動力的「發電機」，並非「柴油引擎」。
本院卷二第１９頁），而東元電機出廠之柴油引擎發電機組，係依據個別客戶業主規格而設計（按：即非「代客組裝」，而係「整組出售」），有東元電機函文在卷可憑（本院卷第３５９頁），再依證人柯茗鈜於審理時供證：『「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」資料送審時，係書面資料送審，不需實體機具送審。」
等語（本院卷二第１６頁），足證被告於１０２年９月送審「發電機設備」資料時，實無承擔送審資料日後如未通過，卻已先向東元電機訂購「客製化」實品機具之風險。
且被告於審理時所坦言：「我在資料送審通過確認符合規定後，我才會去訂貨。」
之情詞（本院卷二第３４頁），核與證人黃能意於偵查中具證：『「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」是書面送審，不是材料送審，由第五河川局審核書面同意後，被告再備料、施工。」
等語相符。
顯然被告於１０２年９月送審「發電機設備」資料時，尚未向東元電機下訂柴油引擎發電機組，足徵被告於１０２年８月２２日向黃能意所稱發電機需預付款云云為不實。
(三)被告於前二項工程所生未預期之費用，需誰由何公司支付爭執未確定前（既未確定，故非嘉能公司之「債務」），竟謊稱「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項需預付款，實際上卻將請款取得、兌現之現金，挪來支付上開未預期之費用，最終導致無資力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」所承包之前開工項。
被告對於上情隱瞞未告知證人黃能意，使證人黃能意無法控制風險，決定是否付款（且衡情應不會付款），誤認為被告係將所得財物用於「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項，且被告仍有資力履行所承包工項才給付財物，足認被告有施用詐術之故意及行為。
(四)被告雖曾聲請傳喚證人賴岱洲，惟事後已捨棄傳喚，附此說明（本院卷一第８３頁、本院卷二第２２頁）。
(五)綜上，被告辯稱其無詐欺取財云云，為臨訟卸責之詞，無足採信。被告犯行事證明確，應依法論科。
三、被告行為後，刑法第３３９條於１０３年６月１８日修正公布施行，並於同年月２０日生效，修正前刑法第３３９條第１項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」而修正後刑法第３３９第１項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」依刑法第２條第１項前段規定比較上開修正前後規定，自應適用有利被告之行為時法規定論處。
四、刑法第３３９條之詐欺罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。
又是否為詐術行為，是否已着手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（參最高法院２４年上字第４５１５號判例、８０年度台非字第３０１號、９０年度台上字第７７８１號判決意旨）。
本案嘉能公司分包「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」部分工項由東懋公司承包，依一般工程分包常情，倘若證人黃能意知悉被告非實際預付「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」承包工項款項，欲挪用取得、兌現之現金，用以支付雙方公司存有爭執，嘉能公司始終不願支付之前二項工程所生之未預期費用，最後並將致被告無資力履行「鹽管溝抽水站、閘門、穿越箱涵工程」所承包工項，衡情證人黃能意當無一直給付財物之可能，而被告卻隱瞞上情，致黃能意陷於誤錯而一直給付財物，則被告之行為，為修正前刑法第３３９條第１項規定之詐術取財行為無虞。
故核被告所為，均係犯修正前刑法第３３９條第１項詐欺取財罪。
被告詐欺取財之行為，雖係出於同一計畫，但依一般社會概念，犯罪時間獨立可分，上開４罪，應論以數罪，而分論併罰。
爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、前案資料等（本院卷二第７頁、第３５頁），審酌被告前無犯罪紀錄之品行；
高中畢業、已婚、生有一子、目前無業之智識、生活、從業情形；
嘉能公司所受損害；
被告犯後至今未與嘉能公司達成和解並賠償損害之態度；
兼衡被告犯罪動機、手段、目的等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑２年６月，稍有過重，按被告之犯罪日期，依序量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文。
五、被告行為後，刑法關於沒收之規定，於１０４年１２月３０日修正公布施行，並自１０５年７月１日起生效，依同時修正之刑法第２條第２項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定。
查被告詐得之上開面額支票４紙，皆已兌現為現金，有卷附兌現資料可證（交查卷第２９頁至第３２頁），各筆兌現之現金，依修正後刑法第３８條之１第４項「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」規定，屬於犯罪所得即支票變得之物，應以兌現之各筆現金計算犯罪所得。
且刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。
惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。
不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。
又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。
鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」(見刑法第３８條第４項及第３８條之１第３項)。』
意旨）（參最高法院１０６年度台上字第２２７４號判決意旨），所以被告之未扣案犯罪所得固屬現行貨幣，仍均應依刑法第３８條之１第１項前段、第３項「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上開犯罪之沒收，應依刑法第４０條之２第１項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，諭知併執行之。
再依修正後施行之刑事訴訟法第４７３條第１項規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲請發還者…檢察官應發還或給付之…」可知檢察官執行追徵結果之犯罪所得應優先發還嘉能公司，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，刑法第２條第１項前段、第２項、修正前刑法第３３９條第１項、第３８條之１第１項前段、第３項、第５１條第５款、第４０條之２第１項，刑法施行法第１條之１第１項、第２項前段，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 康敏郎