臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上易,673,20171213,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第673號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳佳隆
丁祈鈞
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度易字第186 號中華民國106 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第3305號、106 年度偵緝字第18號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳佳隆與丁祈鈞共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105 年3 月22日凌晨2 時59分許，由被告吳佳隆駕駛租賃而來的車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告丁祈鈞，至雲林縣○○鎮○○路00號之朝天宮，由被告丁祈鈞負責在樓梯間把風，被告吳佳隆則進入供香客留宿之厚生大樓301 室內，竊取投宿香客賴林修所有之SONY牌手機1 台、現金新臺幣（下同）2,500 元、吳阿秋所有之20,000元及林明堂所管理之朝天宮香客拖鞋1 雙得手。

兩人並將所竊得之上開手機持至新北市三重區某跳蚤市場內販售，並將所竊得之現金及販售手機所得之款項朋分花用。

嗣經警據報後調閱監視器，而循線查獲上情（被告吳佳隆、丁祈鈞上揭涉犯共同侵入住宅竊盜之罪嫌，業經原審各判處有期徒刑8 月確定在案）。

被告吳佳隆、丁祈鈞再於同年3 月30日凌晨6 時許，再由被告吳佳隆駕駛租賃之自用小客車搭載被告丁祈鈞，至上開北港朝天宮後，進入朝天宮之厚生大樓，由被告丁祈鈞負責在樓梯間把風，再由被告吳佳隆進入501 室內竊取被害人盧梓材所有之SAMSUNG 牌手機1 支、被害人呂美香所有之ASUS牌手機1 支後逃逸，因認被告吳佳隆、丁祈鈞共同涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌。

二、本件起訴、上訴及本院審理範圍：㈠本件檢察官起訴被告吳佳隆、丁祈鈞涉嫌共同分別於105 年3 月22日凌晨2 時59分許、同年3 月30日凌晨6 時許，侵入北港朝天宮之厚生大樓竊盜，因認被告吳佳隆、丁祈鈞共同涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌（被告2 人各涉犯2 罪）。

㈡原審審理後，判處被告吳佳隆、丁祈鈞上開涉嫌於105 年 3月22日凌晨2 時59分許共同侵入住宅竊盜之犯行部分，均有期徒刑8 月，原審此部分之判決，因檢察官及被告吳佳隆、丁祈鈞皆未提起上訴，而告確定在案。

至被告吳佳隆、丁祈鈞上開被訴於105 年3 月30日凌晨6 時許共同侵入住宅竊盜之罪嫌部分，業經原審判決無罪，檢察官對原判決上開無罪諭知部分不服，而提起本件上訴，是本件本院審理範圍，應僅限於上述被告吳佳隆、丁祈鈞被訴於105 年3 月30日凌晨6 時許共同侵入住宅竊盜罪嫌部分，至於上揭被告吳佳隆、丁祈鈞被訴於105 年3 月22日凌晨2 時59分許共同侵入住宅竊盜罪嫌部分，既已由原審論罪科刑確定在案，自非本院所得審理論究，合先敘明。

三、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。

本件判決以下所引有關上揭被告吳佳隆、丁祈鈞以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

四、復按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。

再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。

事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。

五、公訴人認被告吳佳隆、丁祈鈞涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌，無非係以被告丁祈鈞於警詢中之自白，被告吳佳隆之供述，及被害人盧梓材、呂美香之指述為其主要論據，此外別無其他積極證據。

六、訊據被告吳佳隆、丁祈鈞均堅詞否認有何於105 年3 月30日凌晨進入朝天宮之厚生大樓內竊盜之犯行，被告吳佳隆辯稱：伊於105 年3 月30日才在北部租車打算南下，此次竊盜並不是伊所為等語。

被告丁祈鈞則辯稱：伊只跟吳佳隆去過北港朝天宮香客大樓竊盜1 次，這次伊沒有去等語。

經查：㈠證人即被告丁祈鈞於原審審理時具結證稱：伊很確定105 年3 月30日早上還在臺北，這次伊沒有去等語（見原審卷第206 頁之審判筆錄）。

參以被告吳佳隆於105 年3 月30日晚間，在位於新北市新莊區之鴻瑋小客車租賃有限公司租用藍色中華牌IO車輛等情，此有小客車租賃契約書及雲林縣警察局北港分局函各1 份可資佐證。

而被告吳佳隆既在新北市工作、生活，晚間才在新北市租用並領取車輛前，則其是否可能在同日凌晨出現在雲林縣行竊，已有疑問。

㈡此外，被告丁祈鈞固然曾於警詢中供稱：105 年3 月30日 2時至3 時之間，在北港厚生大樓501 室，伊和吳佳隆有竊取2-3 支手機，裡面有包括SAMSUNG 與ASUS廠牌2 支手機，這次伊是待在5 樓的樓梯轉角與電梯口把風，由吳佳隆入內行竊等語（警卷第7 頁）。

然證人即被告丁祈鈞於原審審理中則具結證述：伊製作警詢筆錄時，針對其手機是自己買的或是偷來的跟警察意見不一，被警察激怒，對於該段警察敘述的情節其不想爭辯就蓋了手印等語（見原審卷第207 至 209頁之審判筆錄）。

與上開自白內容已有出入；

又被告丁祈鈞之警詢筆錄之證據性質對於被告吳佳隆係證人及共同被告之自白，對於被告丁祈鈞則係被告之自白，該部分供述情節業經被告丁祈鈞於審判中否認，復無其他積極證據足以補強，自無從僅憑被告丁祈鈞曾有此陳述即遽認被告2 人此部分犯罪事實存在。

㈢至於被害人盧梓材、呂美香之指述，亦僅能證明其等確曾於105 年3 月30日凌晨，在北港朝天宮之厚生大樓501 室內，分別遺失SAMSUNG 牌手機、ASUS牌手機各1 支之事實，但尚不足以證明上開手機確為被告吳佳隆、丁祈鈞所竊取。

況本件並未查獲上揭2 支遭竊手機之流向與被告吳佳隆、丁祈鈞有何關聯，自難僅憑被害人盧梓材、呂美香之單方面指證，即遽為不利於被告吳佳隆、丁祈鈞2 人犯罪事實之認定。

㈣綜上所述，尚無積極證據足資證明被告吳佳隆、丁祈鈞確曾於105 年3 月30日凌晨6 時許，共同至北港朝天宮之厚生大樓，為本件被訴之侵入住宅竊盜犯行，是被告吳佳隆、丁祈鈞上開所辯，自難遽認係虛構之詞，尚非全不足採信。

被告吳佳隆、丁祈鈞是否有本件被訴於105 年3 月30日凌晨6 時許共同侵入住宅竊盜之罪嫌，均容有合理懷疑。

檢察官所提證據尚不足以證明被告2 人有此部分之共同侵入住宅竊盜犯行；

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有上揭共同侵入住宅竊盜之犯意及犯行，揆諸上開說明，自應為被告吳佳隆、丁祈鈞無罪之諭知。

七、駁回檢察官上訴之理由：㈠原審以檢察官所提出之證據尚無足證明被告吳佳隆、丁祈鈞此部分犯行，復查無其他積極證據足資證明被告吳佳隆、丁祈鈞確有檢察官所指之共同侵入住宅竊盜犯行，此部分核屬不能證明被告2 人犯罪，而為被告吳佳隆、丁祈鈞均無罪之諭知，經核洵無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告丁祈鈞及吳佳隆於105 年3 月30日凌晨6 時許，在雲林縣○○鎮○○路00號朝天宮之厚生大樓5 樓，由被告丁祈鈞在樓梯間把風，被告吳佳隆進入房間內行竊之方式，竊取房內香客之SAMSUNG 與ASUS廠牌手機 2支等情，業經證人即共同被告丁祈鈞於警詢及偵訊時證述明確，且前後一致，並無瑕疵矛盾之處。

被告丁祈鈞雖於原審審理時翻供稱：伊確實與被告吳佳隆於105 年3 月22日凌晨3 時許，至雲林縣○○鎮○○路00號朝天宮之厚生大樓3 樓房間內行竊，但伊並未於同年月30日到上開處所行竊云云。

惟對於其為何於警詢及偵訊時均證稱其與被告吳佳隆於 105年3 月30日凌晨至北港朝天宮行竊等節，卻又交待不清，顯然被告丁祈鈞係因事後得知北港朝天宮於105 年3 月30日之監視器毀損無錄影畫面，故於106 年7 月25日原審審理時翻異其詞，被告丁祈鈞審理時之證述，已無法採信，而原審仍採用被告丁祈鈞審理時之證述，似有違經驗法則。

㈢經查：⒈按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開共同傷害犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

⒉檢察官上揭上訴理由，業據本院調查並詳述其不採之理由如上，自不得僅憑共同被告丁祈鈞於警詢、偵查中有瑕疵之片面指證，在無其他補強證據之佐證下，即遽為不利於被告吳佳隆、丁祈鈞犯罪事實之認定。

從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；

此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日