臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,1004,20171226,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1004號
上 訴 人
即 被 告 黃偉銘
選任辯護人 黃信豪律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第429號中華民國106年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第5945號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

黃偉銘緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、黃偉銘明知伽瑪羥基丁酸為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有及轉讓。

於民國105年9月1日前某時，黃偉銘以新臺幣（下同）500元代價，自不詳網站購入內裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體（又稱液態快樂丸、迷姦藥水、失憶水，檢驗前毛重8.967公克）之注射針筒1支後，竟基於轉讓第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯意，於105年9月1日19時許，在址設臺南市○○區○○路000號新光三越百貨公司前，將該摻有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒1支，以同一價格500元轉讓予李欣哲。

嗣李欣哲於105年10月8日晚間23時30分許，騎機車行經臺南市永康區小北路北辰橋時，遇警執行路檢，自行將放置在其機車置物箱內前揭裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒1支交予警方查扣（李欣哲持有第二級毒品犯行部分，業經法院判處拘役50日，並諭知緩刑2年及應於判決確定後6月內向公庫支付3萬元），始為警循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第89頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃偉銘（下稱被告）於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人李欣哲於警詢、偵查及原審審理時證述情節大致相符（警卷第11頁、第18頁、偵卷第7頁反面、原審卷第40、41頁），並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、查獲照片6張在卷可考（警卷第24至31頁），及注射針筒1支扣案可佐。

另扣案注射針筒內所裝液體經檢驗結果，確含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分（檢驗前毛重8.967公克），復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷足憑（警卷第21頁）。

綜上事證，堪認被告前揭自白確與事實相符，可資作為本案認定事實之依據。

㈡公訴意旨固認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。

是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

惟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。

查證人李欣哲於警、偵訊及原審審理時均證稱係以500元價格向被告取得系爭裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒等語（警卷第11頁、偵卷第7頁反面、原審卷第46頁、第50頁反面），參以被告於警詢及偵查中均供稱係以500元價格購入扣案裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒1支等情（警卷第5頁、偵卷第7頁反面），已難認被告確有自本次販賣行為獲有利益。

審諸被告及證人李欣哲2人為大學同學，業據渠等供述在卷（原審卷第42頁、第79頁），具有一定之情誼基礎。

再被告案發時擔任保險業務員，有穩定經濟來源。

而本件除系爭裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒1支外，查無被告持有其他相同或相類之物，或有相關事證證明被告有藉此販售牟利之情事，尚難單憑被告係有償轉售系爭裝有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒予李欣哲之客觀事實，遽認被告具有營利之意圖。

佐以現今網路購物便利，常人往往因為衝動購物或不合原購物目的等原因，再以同一價格，甚至賠錢出售自己多餘物品之情事尚非少見。

遑論被告與證人李欣哲間具有一定之情誼，確有非出於營利目的而原價轉讓網購物品之可能。

是被告辯稱其自網路購得系爭注射針筒1支後，因自己用不到才轉賣李欣哲乙節，厥值採信。

此外，本件既無積極證據足以證明被告係基於營利意圖轉售扣案含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒予李欣哲，自應對被告為有利之認定。

從而，被告將購得含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒1支，以同一價格轉售予證人李欣哲，當屬轉讓而非基於販賣以營利之主觀犯意至明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開轉讓第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查伽瑪羥基丁酸液體為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，未經許可不得持有及轉讓。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。

又轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利意圖，而異其法律上之判斷。

如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。

公訴意旨認被告所為係構成毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，然依卷內證據僅能認定被告係犯同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，業如前述，公訴意旨引用上揭法條固有未洽，惟此與經本院審理後所認定之基本社會事實同一，而為起訴效力所及，爰依法變更起訴法條，而論以轉讓第二級毒品罪。

被告轉讓第二級毒品伽瑪羥基丁酸前持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之低度行為，為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原判決認被告罪證明確，變更原起訴法條，適用毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌伽瑪羥基丁酸因是一種無色無味的透明液體，常被居心不良者當作約會強暴的用途，被告猶非法轉讓予李欣哲，所為不僅戕害他人身體健康，並危及社會治安，行為殊有非當；

被告經查獲後於警、偵訊、法院準備程序原坦承轉讓扣案裝有伽瑪羥基丁酸液體之注射針筒1支予李欣哲之客觀事實，惟於原審審理時翻異其詞，改稱與李欣哲合資購買，難認對於自身犯行已有深刻反省，犯後態度難認良好，兼衡被告轉讓毒品之次數僅為1次，情節尚非重大不赦，並考量其無犯罪之前案紀科，素行甚佳，暨其大學畢業、未婚、現擔任保險業務員之智識程度與家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。

復說明：⑴扣案注射針筒1支，經檢驗其內存留第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之液體，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

至盛裝上開液體之瓶子1個及注射針筒1支，均內含微量毒品難以析離，且亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品而應併沒收銷燬。

至檢驗所需微量伽瑪羥基丁酸，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；

⑵被告轉讓第二級毒品犯行取得代價500元，屬被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收該犯罪所得，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴後就原審論罪科刑、量刑及沒收宣告並未主張有何過重之不當等違誤，足認原審判決認事用法並無違誤，量刑及沒收宣告亦屬妥適。

三、緩刑之宣告： 按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。

再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；

才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。

亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。

原審為有罪判決宣告，已就被告犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，及從被告生活狀況與環境推測其將來之發展整體評價，難認有何適用法律不當。

惟被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可憑。

本院衡酌被告大學畢業之教育程度，於本件案發時間年僅24歲，智識尚屬淺薄，因一時失慮而犯本案，事後雖一度否認犯罪，然於本院審理中已坦認犯行，尚見悔意，經此偵審程序及科刑宣告後，應已足使其知所警惕而無再犯之虞。

復參酌被告祖父、父親及胞弟均領有殘障手冊，家中經濟困窘，均靠被告收入支撐家庭經濟，有戶口名簿、殘障手冊及台南市關廟區中低收入戶證明書等在卷可徵（本院卷第53至59頁），堪認被告確屬家中經濟之重要支柱，且其犯後深表悔悟，尚見戮力改過之態度，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3 年。

惟為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，諭知被告於判決確定後1 年內，應向公庫支付3 萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。

另依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑目的，並勵自新。

若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官薛水生提起公訴，檢察官吳坤城於原審實行公訴，檢察官鍾和憲於本院實行公訴。

中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日

附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。