臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,1059,20171227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1059號
上 訴 人
即 被 告 陳志長
選任辯護人 法律扶助律師林國一
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度重訴字第3 號中華民國106年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第1158號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳志長犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案仿半自動手槍製造之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。

事 實

一、陳志長明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得擅自持有，竟於民國103 年間某日，前往嘉義市嘉義火車站附近「○○○○○」欲購買玩具手槍時，於店外巧遇真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）上前搭訕，詢問有無購買具有殺傷力之改造槍枝需求，陳志長即基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，以新臺幣（下同）25000 元之價格，向甲男購買仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），及非制式子彈10顆（其中3 顆業經陳志長於警方查獲前自行試射，無以證明具有殺傷力；

其餘7 顆於查獲後經送鑑定試射，5 顆具殺傷力，2 顆不具殺傷力），陳志長購得上開槍彈後，乃藏放在其位於嘉義縣○○鎮○○○○○000 號之0 住處而非法持有之。

嗣於106 年1 月29日下午1 時30分許，陳志長因認前（28）日遭陳冠良詐賭，乃持上開改造手槍1 支及子彈7 顆，前往陳冠良位於嘉義縣○○鄉○○村00號住處，欲與陳冠良理論，為陳冠良發現上開槍彈後奪下報警，始為警查獲，並扣得上開改造手槍1 支及子彈7 顆。

二、案經嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱，核與證人即嘉義縣警察局鑑識科員警呂仲明於原審審理中證稱：我是本案扣案槍枝初步檢視之複驗員，我曾在內政部警政署刑事警察局鑑識科槍彈股服務過2 年，扣案槍枝上打印之「ModelGun915 」，字面上之意義就係模型槍，是模型槍工廠自己打印的，扣案槍枝是仿巴西金牛座之槍枝，是整支直接仿造，並不是拆成上、下兩部分去分別仿造不同廠牌槍枝後去組裝而成，目前台灣改造之手槍大部分都是拿這批型號之模型槍去改造的等語相符（見原審卷第245 至247 頁），及證人即在場目擊者陳銘鴻、陳枝杉於警詢中證述：其等於106 年1 月29日見聞被告持扣案槍彈至嘉義縣○○鄉○○村00號找人理論，而後為警查獲上開槍彈之情節相符（見警卷第8 至9 、14至15頁）。

此外，復有同意搜索切結書、嘉義縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片在卷可憑（見警卷第28至37頁），及扣案改造手槍1 支、子彈7 顆在案可證。

而扣案之改造手槍1 把及子彈7 顆，經嘉義縣警察局○○分局送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，結果為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈7 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9+-0.5ｍｍ金屬彈頭而成，經檢視，底火發現有蠟封情形，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

等情，有內政部警政署刑事警察局106 年3 月10日鑑定書存卷可考（見偵卷第21至22頁）。

嗣原審再將剩餘未經試射之5 顆子彈再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，結果為：「二、送鑑子彈5 顆，鑑定情形如下：㈠3 顆【本局106 年3 月10鑑定書鑑定結果二㈠】，均經試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；

1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。

㈡2 顆【前揭鑑定書鑑定結果二㈡】，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」

等節，亦有該局106 年5 月11日函附卷可佐（見原審卷第71頁），被告上開自白乃與事實相符，堪予認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪。

被告自103 年間某日持有上開具殺傷力改造手槍與子彈時起，至106 年1 月29日為警查獲時止之持有行為，屬持有行為之繼續，應論以一罪。

被告同時期持有上開改造手槍及子彈，堪認係以一行為同時觸犯非法持有具有殺傷力之槍枝及非法持有具殺傷力之子彈罪，屬想像競合犯，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪。

三、被告前因賭博案件，經原審法院以100 年度朴簡字第26號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年4 月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，則其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，乃屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、被告及辯護人雖主張被告罹患左上齒齦惡性腫瘤、下唇鱗狀上皮細胞癌、上顎軟顎鱗狀上皮細胞癌等疾病（參原審卷第179 、181 頁診斷證明書），目前僅剩下右腿，左腿從大腿部分開始截肢，需仰賴拐杖行走（本院卷第80頁審理筆錄參照），本次係因遭人詐賭方才持槍外出，然因自身殘疾亦無法真的傷害陳冠良，請求法院依刑法第59條為其減刑云云。

然查：我國係禁止私人擅自持有槍、彈之國家，乃考量槍、彈危害他人生命、身體危險性甚高，且常人無故持有之目的經常與仇怨、衝突等有關，如持槍、彈與他人發生衝突，因槍、彈四射亦容易波及其他無辜大眾，因此立法者對於無故持有槍、彈行為乃課予重刑。

本案被告雖然罹有上開疾病，然其持有具有殺傷力的槍、彈，持有期間長達2 年有餘，已有不該，於本次更僅因與陳冠良有賭博糾紛，而率爾攜出與陳冠良談判，對於陳冠良及社會大眾均有重大危險性，情節非輕，因此本院認為被告客觀上並無情輕法重足資憐憫之處，其此部分聲請並無理由。

至於被告身體狀況是否適於日後執行，乃執行檢察官及監獄收容的問題，有賴日後檢察官及獄方依相關規定處理，非本院所能置喙，併此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：㈠被告被訴製造扣案槍枝犯行部分：⒈公訴意旨略以：被告於103 年間某日，在嘉義市嘉義火車站附近「○○○○○」外巧遇甲男上前搭訕、詢問有無改造槍枝之需求，即與甲男共同基於非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意聯絡，將其甫自「○○○○○」購得之仿巴西金牛座模型手槍1 支（含彈匣1 個）交予甲男，並以新臺幣（下同）2 萬5000元委託甲男以換裝土造金屬槍管之方式，使之具有殺傷力，數日後，甲男即將改造完成之手槍交予陳志長，同時贈送陳志長10顆非制式子彈，被告收受後將之藏放在上開住處而非法持有之，嗣於106 年1 月29日下午1 時30分許，陳志長因持上開改造手槍及子彈前往找陳冠良理論，遭陳冠良奪下報警而經查獲，因認被告應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造槍枝罪等語。

⒉起訴書認為被告觸犯上開罪名，無非係以被告於警詢、偵查中之自白，及上開目擊證人陳銘鴻、陳枝杉於警詢之證述，及扣案槍、彈為其論據。

訊據被告於原審及本院均堅詞否認有何製造槍枝犯行，辯稱：我當初是向甲男購買槍、彈，並不是請甲男改造槍枝等語。

⒊按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院104 年度台上字第2281號、101年度台上字第3013號、97年度台上字第5568號判決意旨參照）。

亦即其立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度台上字第5809號判決意旨參照）。

簡言之，乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值事實等（最高法院105 年度台上字第2709號判決意旨參照）。

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院104 年度台上字第2281號、101年度台上字第3013號、97年度台上字第5568號判決意旨參照）。

⒋經查：①辯護人於原審雖辯稱：被告於警詢中之自白係受到員警誤導而做出不實陳述，後來在檢察官訊問時又只是照著警詢內容講而已（原審卷第298 頁），然經原審勘驗被告的警詢內容後（內容如附件），認為被告於警詢詢問中之自白並未受到警員以強暴、脅迫、詐欺等不當手段詢問，被告及辯護人於本院即不再爭執其於警詢、偵查中自白之任意性（本院卷第76頁），合先敘明。

②被告於警詢中雖曾自白稱：伊於103 年間原係前往嘉義市○○○○○購買模型玩具槍，後來在店外有人問說想不想改到可以，說改可以擊發的等語（詳如附件所示），於偵查中筆錄則記載被告自白稱：我是在老弟模型槍店花12000 元買模型槍，走出來有一個人說要幫我用成可以擊發的，改槍花了25000 元等語（偵查卷第6 頁）。

然被告罹有第四期的口腔惡性腫瘤，有被告提出之診斷證明書在卷可參（原審卷第179 頁），而被告於106 年1 月29日到案時經警拍攝檔案照片，嘴巴即已明顯變形而與常人不同，本院透過直接審理程序發現被告嘴巴明顯曾經動過手術，導致嚴重影響其發音、咬字的正確性，每每陳述幾句後，法院無法完全了解其全部意思，而須再三與被告確認，方能了解被告陳述的內容，有本院審理筆錄在卷可參（本院卷第69頁）；

再參以：被告自陳僅國小畢業之教育程度（本院卷第78頁）；

且仔細觀察如附件所示被告警詢自白內容全文，多數內容亦須賴警察從旁提示、補充，然後再詢問被告，方得出被告如附件所示的內容，則被告於警詢、偵查中自白的真意，究竟係其向甲男購買上開扣案槍枝，抑或其本來就有一把槍，另外委請甲男改造槍枝，乃有可疑。

③其次，縱使認為被告於警詢、偵查中的真意確實係：其原本即擁有扣案槍枝（改造前），嗣後才另外出錢委請甲男改造，然被告上開自白內容僅陳稱：「其請甲男改造成可以擊發的」，並非自白陳稱：「改造成具有殺傷力的」，而被告當時係剛從道具模型槍店購買到系爭扣案槍枝（改造前），衡情本來就可以擊發，而卷內並無任何積極證據，證明被告所持有改造前槍枝的射擊動能如何？是否在改造前即具有殺傷力？是否在改造後才變成具有殺傷力？相關證據均付之闕如。

④此外，檢警亦沒有在被告住處查獲任何製造槍枝的工具，或者查獲被告聲稱委託改造槍枝之「甲男」，本案就被告製造具有殺傷力槍枝犯行部分，明顯僅有被告上開警詢、偵查之自白，並無任何補強證據可資補強（扣案槍枝僅能證明被告持有具有殺傷力槍枝犯行，不能補強被告製造槍枝犯行），本於上開法條規定及最高法院見解，即應於主文諭知被告無罪。

惟此部分如果有罪，檢察官認為與被告上開持有槍枝罪具有吸收關係之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡被告被訴持有上開10顆子彈其中5 顆無殺傷力部分：另公訴意旨雖起訴被告持有具殺傷力之子彈共計10顆。

惟按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明。

經查，被告上揭所供遭查獲前業經其自行試射之子彈3 顆，依卷存證據無以證明該顆子彈具殺傷力；

而前述偵查中送驗試射結果有2 顆具有殺傷力，所餘未經試射之子彈5 顆，經原審法院再送內政部警政署刑事警察局試射鑑驗後，認僅其中3 顆具殺傷力，另2 顆不具殺傷力，有該局上開鑑定書函在卷足憑，稽上以觀，本案被告持有具殺傷力子彈之顆數應僅有5 顆，公訴意旨所認被告尚另持有5 顆具殺傷力子彈部分，自屬無從證明，然因此部分如有罪，與上揭論罪科刑之非法持有具殺傷力子彈部分，有單純一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。

六、撤銷原審判決之理由：㈠原審審理後，認為被告構成犯罪，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決忽略被告製造槍枝犯行部分，卷內並無相關的補強證據可資補強，仍逕就被告製造槍枝犯行予以論罪科刑，其認事用法乃有違誤，被告提起上訴，主張其僅構成持有槍枝犯行，並無製造槍枝犯行，原審量刑過重，請求本院撤銷改判等語，為有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院撤銷予以改判。

㈡爰審酌被告明知具有殺傷力之槍、彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，其僅出於防身之動機即率爾持有，且將上開槍彈攜出，對於社會治安所產生之危害非輕，乃有不該，然念被告犯後坦承犯罪，尚有改過反省之心，其持有之槍彈數量非鉅，為低收入戶（參原審卷第183 頁之嘉義縣○○鎮低收入戶證明書），罹患左上齒齦惡性腫瘤、下唇鱗狀上皮細胞癌、上顎軟顎鱗狀上皮細胞癌等疾病（參原審卷第179 、181 頁診斷證明書），目前僅剩下右腿，左腿從大腿部分開始截肢，需仰賴拐杖行走（本院卷第80頁審理筆錄參照），及其自述國小畢業之智識程度，現無業、已離婚、育有3 名子女（原審卷第304頁、本院卷第78頁）等一切情狀，而量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

七、關於沒收：㈠扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

㈡扣案之子彈7 顆，其中具殺傷力之部分，業經內政部警政署刑事警察局鑑定試射而失其子彈之外型及功能，已非屬法律上禁止持有之違禁物，爰均不予宣告沒收；

至其餘不具殺傷力之部分，因被告持有該等物品原不構成犯罪，自不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝雯璣提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條：
一、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

附件：原審勘驗被告警詢筆錄結果（見原審卷第147 至149 頁）」：
警員Ａ：防身用，槍的來源是怎樣？
陳志長：我之前算在嘉義市一間叫老弟在賣道具模具槍。
警員Ａ：你自己改的嗎？
陳志長：不是。
警員Ａ：不然你把他用去改造要做什麼？
陳志長：我是從市內買回來，我是想買回來要放著，要玩
的，然後外面一個人跟我說想要改到可以。
警員Ｂ：你就不用說這麼複雜，你就乾脆說一個外號，你
就說不知道跟什麼人買就好了，說的這麼落落長
。
陳志長：不是，事實上就是。
警員Ａ：好好好，不要緊，你再來，該槍枝是我於3年前
，103 年你去嘉義市什麼名字？
陳志長：老弟？？？
警員Ａ：什麼名字？
陳志長：老弟。
警員Ａ：什麼名字？怎麼寫？只有老弟？
陳志長：老弟，那個老。
警員Ｂ：老、老，怎麼寫？怎麼寫？怎麼寫？子彈他幫你
改的嗎？
陳志長：他附帶給我的。
警員Ｂ：老弟，什麼店？
陳志長：道具模型槍。
警員Ｂ：103 年，至嘉義市。
警員Ａ：什麼路？
陳志長：他那個是○○路，那條不知道叫什麼？
警員Ａ：我哪知道什麼路，○○路附近啦。嘉義市○○路
附近啦，那個有一家叫老弟模型玩具槍買的。他
算，購買模型槍，然後我走出店外有一個人問說
我要不要改啦。
陳志長：說改可以擊發的。
警員Ａ：模型槍啦呴，走到外面後，有一個陌生的男子就
問我說要不要改啦，你跟說怎樣？
陳志長：我說是怎麼算？
警員Ａ：嘿。
陳志長：是說…
警員Ａ：問多少就好了？不要再問那麼多，問這多，改一
支槍多少？
陳志長：他拿去改2 萬啦。
警員Ａ：2 萬啦。有一個不詳男子，走出店外後，走出店
外後，走出店外後，模型槍枝1 支，你那時候買
多少？
陳志長：我那時候…
警員Ａ：模型槍買多少啦？
陳志長：我那時候，模型槍，買1萬2。
警員Ａ：旁邊括弧，括弧，價錢寫1 萬就好了，模型槍1
支旁邊括弧，括弧那個價值、價值、價錢1 萬
2 千元。走出店門，走出店門後，有一個，有一
個不詳姓名男子，來跟你推銷，要叫你改做可以
擊發就對了？對嗎？
陳志長：嗯。
警員Ａ：給他改，改那個，價值是2 萬塊嗎？
陳志長：他…
警員Ａ：他給你改到好加寄給你給你2 萬塊嗎？
陳志長：2 萬5。
警員Ａ：2 萬5 ？1 萬2 購得，這樣就好了，購買模型槍
一支。走出店外後，走出店外後，有一個，有一
名男子，就問我要不要把他改成能夠擊發，能擊
發，我就說好，對嗎？
陳志長：嗯。
警員Ａ：多少價錢？就以2 萬5千元讓他改造對嗎？
陳志長：嗯。
…