臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,1065,20171229,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1065號
上 訴 人
即 被 告 吳佳芸
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第622號中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第1198號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。

吳佳芸施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、吳佳芸基於施用第一級毒品之犯意，於106年4月27日某時許，在桃園市境內某處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。

另基於施用第二級毒品之犯意，於同年月29日10時許，在臺南市○○區○○里000○0號「○○○汽車旅館」000號房內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業經被告吳佳芸於警偵及原審審理時坦承不諱，且有採尿同意書、代號與真實姓名對照表（尿液代號：000000000）、詮昕科技股份有限公司106年6月29日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足稽，被告之自白核與事證相符。

又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，於93年8月25日釋放後五年內，再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第508號判決判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告本件施用毒品犯行，時間縱然在初犯觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，惟被告既曾於五年內再犯，本件依法應逕予追訴處罰。

是本案事證明確，被告分別施用第一級毒品、第二級毒品各1次犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

施用毒品前持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後2次犯行，犯意各別，時間及行為互異，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕事由： 被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月確定，104年4月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

查被告於本件施用第一級、第二級毒品犯行未被發覺前，於106年4月29日分別向檢察官、臺南市政府警察局佳里分局佳里派出所員警自首坦承犯行，進而接受裁判，此有被告之偵查筆錄、警詢筆錄在卷可稽（偵卷第4至5頁、警卷第1至3頁），爰均依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

又被告本件施用第一級、第二級毒品犯行，均同時有上開刑之加重及減輕事由，均應依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。

貳、上訴論斷部分：

一、上訴駁回部分（即施用第二級毒品部分）：

（一）原審對被告所犯施用第二級毒品部分，以事證明確，依累犯、自首規定，予以先加後減，並引用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項規定，審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未警惕，復再施用毒品，足見雖經治療程序，仍未戒除惡習，意志力薄弱，及施用毒品本質上戕害自身健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度尚佳，兼衡智識程度為國小畢業、從事裝潢，每月收入約新臺幣2、3萬元，離婚，無子，經濟狀況普通等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。

復就沒收部分敘明，扣案吸食器1組，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據其供承明確，依刑法第38條第2項規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。

經核此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告就此部分提起上訴，主張原審量刑過重，及其施用毒品是因遭同居人言語及肢體家庭暴力，致心理創傷、焦慮之創傷後壓力緊張綜合症，及其先至○○○汽車旅館施用毒品，再主動通知員警自首，請求從輕量刑云云。

查上訴意旨所述其施用毒品是因遭同居人家庭暴力，致創傷後壓力緊張綜合症云云，未據提出任何事證為憑，空言主張，已難採信。

縱認屬實，應循家庭暴力防治法、醫療等相關規定或途徑以救濟、治療，不能執為施用毒品之正當理由，此部分主張自無可採。

又被告有關此部分犯行符合自首之主張，已為原審所採認，並據以減輕其刑，被告再執此事由上訴，不能認為有理。

再被告所犯施用第二級毒品罪，其法定刑度為3年以下有期徒刑，被告復構成累犯，依法應加重其刑，審酌被告前已有施用第二級毒品，經判處有期徒刑4月之前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，原審就此部分量刑難認有何過重情事，上訴意旨指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分（即施用第一級毒品部分）：原審判決關於被告所犯施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分犯罪，係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向檢察官自首其施用第一級毒品犯行，並接受裁判，已如前述。

原審就該次犯行，疏未依刑法第62條前段規定，減輕其刑，容有未洽，被告就此部分提起上訴認量刑相對過重，指摘原審判決不當，即有理由，應由本院將該部分予以撤銷改判。

爰審酌被告前已有施用毒品前科，猶不思戒絕毒癮，革除惡習，再為本件施用第一級毒品犯行，顯未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品者改以治療、矯治為目的，非重在處罰，及被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行，尚有悔意，並兼衡其於原審所述之教育程度、經濟狀況及家庭生活情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

且就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文第四項所示，及諭知易科罰金之折算標準。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭書鳴提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。