臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,1121,20171227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1121號
上 訴 人
即 被 告 黃郁珊
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第503 號中華民國106 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度撤緩毒偵字第50號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃郁珊知悉海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得施用，仍同時基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年12月27日17時許，在其嘉義縣○○鄉○○村○○路000 巷00號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球內燒烤，吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

嗣經警於翌日8 時50分許，徵得其同意採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而知悉上情。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見毒偵卷第19頁、原審卷第45、46頁、本院卷第52頁），復有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表各1 份在卷可佐（見警卷第4 至6 頁），被告上揭任意性自白與事實相符，其犯行足堪認定。

而被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月16日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6392號為不起訴處分確定（初犯）。

復於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並以90年度簡字第633 號判決判處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再曾犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰，縱其本案再度施用毒品之時間，係在經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，亦不合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」，則本案施用毒品犯行既經檢察官追訴，自應由法院依法論科（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一施用行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

被告前因施用毒品案件，經原審法院以104 年度嘉簡字第906 號判決判處有期徒刑5 月確定，於105 年3 月8 日易科罰金執行完畢，此有前述前案紀錄表1 份在卷可考（編號18前科部分），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開論罪科刑法條，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治後，仍多次再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定，而受刑罰之執行，然迄今猶未記取教訓並戒絕毒品，竟再犯同一罪質之本案，並同時施用海洛因及甲基安非他命，犯罪情節較單獨施用第一級毒品之惡性為重，足見其毒癮非輕，再考量施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安具有潛在性危害，兼衡被告供承犯行之犯後態度，及其於原審審理時自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見原審卷第46頁）等一切情狀，量處有期徒刑11月，並就沒收部分說明：說明被告施用毒品所用的玻璃球吸食器並未扣案，強加宣告沒收徒增執行勞費，且該物極易取得，將之沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的，誠有可疑，故認對之宣告沒收或追徵，欠缺刑法上之重要性，爰不為沒收之諭知。

本院經核原審判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告提起上訴，主張：伊本案前係經檢察官緩起訴處分，並命其應完成戒癮治療，伊每次都是利用下班時間前往醫院戒癮治療，那天僅晚到1 個小時而已，護士就說伊的緩起訴已經被撤銷了，伊希望法院再給伊一次戒癮治療的緩起訴機會等語。

經查：㈠檢察官前以106 年度毒偵字第294 號偵查本案被告犯行時，原係給予被告緩起訴處分的機會，並命被告應自費參加戒癮治療，漸進戒除毒癮，並隨時依觀護人指定的日期採尿檢驗，被告並曾於106 年3 月9 日親簽同意參加毒品戒癮治療具結書（第294 號偵查卷第24頁），然被告曾於106 年5 月間即違反上開應於觀護人指定日期採尿檢驗義務而受告誡（第283 號觀護卷宗參照），嗣於106 年6 月5 日迄19日連續14日亦均未前往報到門診治療，因而經檢察官撤銷上開緩起訴處分（第98號觀護卷宗、第102 號撤緩卷宗參照），被告不服聲明再議，經本院駁回被告異議確定（第102 號撤緩卷宗參照），被告於本院亦坦承：其於緩起訴處分期間確實有未按時前往，而經護士告知緩起訴處分將被撤銷情事（本院卷第52頁），因此檢察官前已給予被告自主戒除毒癮之自新機會，合先敘明。

㈡按刑事訴訟法第253條之1第1項規定：「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」

，同法第253條之2第1項規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：…完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施…」。

同法第253條之3第1項規定：「被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：…違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。」

。

因此，是否對於施用毒品之被告給予緩起訴處分，乃檢察官之裁量權，而法官僅能依據法律規定裁判，如檢察官撤銷對被告的緩起訴處分而依法提起公訴，法官僅能依法判決，而無再給予緩起訴處分的空間，因此被告上訴請求法院再給予戒癮治療的機會云云，核非本院權限，並無理由。

㈢綜上，被告執上開情詞提起上訴，請求本院撤銷改判云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。