臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,145,20170330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第145號
上 訴 人
即 被 告 陳正財
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第309號中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度調偵字第512號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳正財因賭博輸錢，遭妻責備，為彌補損失，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於民國105年1月27日凌晨23時50分許，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使用之西瓜刀1把，騎乘車牌號碼000-000號機車前往臺南市○○區○○0街00號「○○釣蝦場」前之停車場伺機強盜財物，於翌日（28日）凌晨0時46分許，見陳忠仁駕車停於該釣蝦場門口前，獨自在車上，隨即上前敲打陳忠仁駕駛座之車窗，陳忠仁乃下車查看，陳正財即手持上開西瓜刀抵住陳忠仁右後頸部，向陳忠仁威嚇稱：「給錢」等語，以此強暴方式至使陳忠仁心生畏懼而達於不能抗拒之地步，陳忠仁隨後哀求「不要這樣，你要多少錢我給你」等語，並趁陳正財不注意之際，迅速蹲下掙脫逃跑，陳正財仍持刀朝陳忠仁背部揮砍（外衣遭劃破，背部有些許劃傷，毀損、傷害及下述跌倒受傷部分，均未經陳忠仁提出告訴），但已無法阻擋陳忠仁逸脫（陳忠仁逃跑中曾跌倒受傷），陳正財因而未能強盜財物。

嗣經陳忠仁報警處理，經警調閱監視器畫面後，始循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用各項傳聞證據，於原審明示同意有證據能力、於本院則稱沒有意見等語（見原審卷第38頁、本院卷第69頁），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自均得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於前揭時地持刀要求被害人陳忠仁交付金錢之事實。

惟矢口否認強盜犯行，辯稱：伊只有將刀子舉高跟被害人說「給錢」，伊所持者為刀子已經生鏽不鋒利，只能算是一般之鐵器，伊之行為只是恐嚇取財未遂而已，並無強盜之犯意云云。

辯護人則以：被告主觀上僅有恐嚇而無至使對方不能抗拒之意思，且被害人亦未達於不能抗拒之程度，僅構成恐嚇取財未遂罪嫌云云。

經查：㈠被告於上開時、地敲打被害人陳忠仁駕駛座之車窗，於被害人下車察看之際，即手持西瓜刀抵住被害人右後頸部，向被害人威嚇稱「給錢」等語，而被害人趁隙蹲下掙脫逃離，被告仍持刀朝被害人背部揮砍，致被害人外衣遭劃破，然已無法阻擋被害人之逃脫，被告始未取得財物等事實，分據被告於警詢、偵查、原審審理中供承無訛，核與證人即被害人陳忠仁於警詢、偵查中證述之情節相符合，復有臺南新樓醫院診斷證明書、告訴人衣服遭砍之相片4張、查獲相片10張、車輛詳細資料報表、嫌疑人犯案後逃逸路線圖、調閱監視器一覽表及監視器翻拍相片38張等在卷可稽，此部分客觀之事實，堪以認定。

㈡被告於本院審理時改稱：伊所持者為刀子已生鏽不鋒利，只能算一般之鐵器，並非西瓜刀，且伊僅高舉而無抵住或架在被害人右後頸部云云。

然查，被告作案時所持者為西瓜刀之情，已據其於警詢、偵查及原審審理時供承無誤，且有監視器翻拍相片可稽（見警卷第47-48頁）；

而被害人所穿之外衣，已遭被告以該刀械劃破之情，亦有相片4張可稽（見警卷第55-5 6頁），該刀子既可劃破被害人衣服，足見甚為鋒利，是被告辯稱並非西瓜刀，只是一般之生鏽鐵器云云，自非可取。

又被告如何以刀抵住被害人之右後頸部之情，除據其於原審供承明白外（見原審卷第39頁所列之不爭執事項），並經被害人指證綦詳（見警卷第10頁、偵卷第9頁反面），參以被害人係以蹲下逃跑之方式逃離現場，益見其當時係遭被告以西瓜刀抵住右後頸部之情無訛。

又被害人指稱被告持刀壓住其右後頸部或持刀比在脖子右後方或抵住脖子（見警卷第10頁、偵卷第9 頁反面），其用語雖不同，但其真意則均指遭人以刀子抵住右後頸部之謂，難認其指證前後不一而不可採；

又被告以刀抵住被害人右後頸部，並未強力下壓或施力刺入，則此部位自無傷勢可言，自不能以被害人右後頸部無傷勢即認被告未以刀抵住之情形。

綜上，被告於本院審理時所為此部分辯解，顯係事後避重就輕之詞，殊非可取。

㈢被告雖又辯稱：伊只有恐嚇而無至使對方不能抗拒之意思，並非強盜，應構成恐嚇取財未遂罪云云。

經查：被告於警詢時供稱：「我發現釣蝦場的門口停放著一台白色轎車，車上坐了一個人，心想有人就上去搶一點錢，我就開他的車門，並左手拿出預藏在左腰際上的西瓜刀出來嚇他並對他說『給錢』，他就拿著外套跟毛毯向我丟過來，我就做勢要砍他的姿勢，他的右手就抓住我持刀的左手，然後他就蹲下要跳走急奔，我看他逃走後，想撲上去抓他，結果不小心將手中的刀子劃了他的背部一刀，因為他逃跑了，我沒有搶到財物等語（見警卷第5-6頁）；

於偵查時供稱：「告訴人出來後有與我講話，他開門時我跟他說我要換50張，就是叫他給我5萬元的意思，因為我在旁邊的電動玩具店輸了5萬元。

當天我太太一直念我為何輸錢，受不了就拿著刀子騎車出去。

換錢是指玩電動玩具不敢光明正大換錢，都去該處換錢，我想說能不能嚇人成功將我之前輸的5萬元錢拿部分回來，當天看到告訴人逃走，自已控制不了自己，本來想抓到他就可以要回5萬元」等語（見偵卷第10-11頁）。

則依據被告上開所供「心裡想搶一點錢」、「拿出西瓜刀出來嚇他並對他說給錢」、「我想說能不能嚇人成功將我輸的錢拿部分回來」、「本來想抓到他就可以要回5萬元」等語，其主觀上已有持刀威嚇或其他強暴之不法腕力施加於被害人而強取財物之意思；

抑有進者，其更進一步將西瓜刀架於被害人右後頸部處，喝令對方交出錢財之情，業已論述如上，可見被告亦已對被害人實施強暴行為之不法腕力至被害人不能抗拒（詳下述）而著手強取財物之行為，已非單純之恐嚇取財行為。

被告辯稱僅有恐嚇而無至使對方不能抗拒之意思，應成立恐嚇取財未遂罪云云，顯非可取。

㈣被告復辯稱：伊之行為，尚未使被害人達於不能抗拒之地步，不能成立強盜罪云云。

惟按刑法恐嚇取財罪與強盜罪之區別，以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準。

倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪（最高法院100 年度台上字第6855號判決意旨參照）。

而被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應依憑行為人所採取之手段，與被害人當時所處客觀環境條件等情況，予以綜合判斷（最高法院103 年度台上字第4057號判決意旨參照）。

經查，本件被告趁深夜時分，四下無人之際，見被害人獨自在車內，於敲打車窗，被害人下車查看之際，即持西瓜刀上前抵住被害人右後頸部，並向被害人威嚇稱：「給錢」等語之方式，喝令被害人交出財物，並持刀揮砍等情，已如上述，是被告實已對被害人實施有形物理力之強暴行為。

而被害人於警詢中證稱：「下車後對方立刻拿出西瓜刀壓著我的脖子，並且向我要錢，於是我就回應：『不要這樣子，你要多少錢我給你』，趁對方不備之時，我立刻跑走。

…我在逃逸中不慎跌倒，造成雙腳膝蓋骨折、挫傷、右手手踝及右手手肘挫傷。

之後我逃到○○電子遊藝場向店員求救，請求店員撥打110 報案」等語。

而被害人在逃逸過程中不慎跌倒，因此受有左側臏骨閉鎖性骨折、雙側性膝部挫傷、右側手部挫傷、雙側性膝部擦傷、右側手部擦傷之傷害，有臺南新樓醫院診斷證明書在卷可憑。

由此可見，被告持刀抵住被害人右後頸部，並威嚇「給錢」之行為，已使被害人感受生命、身體及安全遭受立即之威脅，被害人才會見有機會即掙脫逃逸，且在倉惶逃跑之過程中，因無法顧及自身安全而跌倒傷害，足見其內心非常恐懼驚慌。

衡諸被害人當時所處之客觀情事，一般人若處於同一情境下，當會認為因被告與自己之身體極為貼近，被告隨時可於此近距離內對自己之生命、身體安全造成重大之侵害，堪認被告所為實已足對被害人之生命、身體及人身安全形成立即而緊迫之威脅或危險，客觀上已足以壓抑被害人之意思自由，而達於不能抗拒之程度，至為明確。

至被害人於上開時、地固曾趁隙掙脫逃離，使被告未及得手財物，即行離去，然此應屬被害人為求防衛生命或防護財產等自保之本能反應，不能以此逕認被告所為之強暴行為尚未達於使被害人不能抗拒之程度。

綜上說明，被告辯稱其行為尚未使被害人達於不能抗拒之地步，不能成立強盜罪，僅成立恐嚇取財未遂云云，顯係避重就輕之詞，亦無可取。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

被告強盜被害人所使用之西瓜刀，雖未扣案，但其於原審審理時已供稱該把西瓜刀之長度大約為A4紙張長度（約30公分）、刀身為金屬材質、其材質可以將玉米割下等語明確（見原審卷第87頁），而西瓜刀依其用途通常為金屬材質，質地堅硬，且參以被害人掙脫逃跑時，其外套遭該西瓜刀劃破多處，有相片4張在卷足憑（見警卷第55-56頁），堪認在客觀上對於人之生命、身體具有高度危險性，自屬刑法上之兇器無疑。

又強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院21年上字第892號判例意旨參照）。

故核被告持西瓜刀強盜財物未遂之行為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。

又被告已著手實行強盜之行為，然尚未致結果發生，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡原審辯護人固以被告罹患憂鬱症，重度伴有精神疾病特徵，失智症，伴有行為障礙等症狀，可能有刑法第19條所定精神障礙或心智缺陷，致其心理上不能、欠缺或顯著減低辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力之情事云云。

惟經原審就被告精神狀況方面送請衛生福利部嘉南療養院鑑定結果認：被告雖罹有「輕型認知障礙症（疑似失智症）」、「重度憂鬱症」，但因嚴重度不高，故其行為時，辨識其行為之能力或依其辯識而行為之能力應無顯著減低等語，有該院105年10月24日嘉南司字第1050008052號函及所附司法精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第60-67頁）。

是本件被告並無刑法第19條所定之不罰或減輕其刑事由，併此敘明。

㈢又按刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者得減輕其刑」與同法第57條規定「科刑時應審酌一切情狀」，兩者適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」和「一切情狀」並非有截然不同之領域，乃裁判上仍得就犯罪之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

是關於加重強盜案件，固為社會輿論難容，惟個案上仍非不能考量刑法第57條各款之一切情狀，倘斟酌後認縱科處低於法定本刑之刑度亦足懲儆，並可達防衛社會目的者，自得綜合考量其是否可憫，而適用刑法第59條酌減刑度，以期個案之量刑至當、符合比例。

經查：被告上開強盜行為固無足取，然被告並無前科，而其精神狀況經診斷確罹患重度憂鬱症，有衛生福利部嘉南療養院診斷證明書1紙、105年10月24日嘉南司字第1050008052號函附之司法精神鑑定報告書1份可憑（見偵卷第14頁、原審卷第63頁），其因一時失慮致犯本案重罪，惟被告並未取得任何財物，被告於偵查中業已當庭向被害人道歉，被害人表示願意不追究，被告於偵查中並已與被害人調解成立，有臺南市歸仁區調解委員會調解筆錄可參（見調偵卷第2頁）。

是依被告犯罪之具體情狀及被害人法益侵害之程度，顯非不可憫恕，縱令處以上開法定最低刑度，再因未遂犯規定減輕其刑2分之1，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕被告刑責，並依刑法第70條規定遞減之。

四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用刑法第330條第2項、第1項、第25條第2項、第59條等規定，並審酌被告不思循正途賺取所需，以持西瓜刀強盜被害人之方式欲獲取財物，足見其目無法紀，危害民眾財產安全及社會治安程度甚鉅，並危及被害人之人身安全，殊為不該，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨其智識程度、生活狀況及犯後否認強盜之犯意，難認已確實知所悔悟等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，並敘明不予緩刑之原因（本件既量處有期徒刑2年2月，自不合緩刑宣告要件，原判決長篇論述不予宣告緩刑之理由，顯屬贅文，應予更正之），復說明被告所有作案用之西瓜刀，業經被告丟棄於溝渠內而流失（見警卷第4頁、第6頁、原審卷第37頁），應認業已滅失，爰不併予宣告沒收等。

本院核其認事用法並無違誤，量刑尚稱允量，應予維持。

㈡被告提起上訴否認強盜犯行且量刑過重復未宣告緩刑而指摘原審判決不當，請求撤銷改判云云。

惟查，被告深夜以西瓜刀抵住被害人右後頸部，威嚇被害人交出財物之情，此舉顯已使被害人達於不能抗拒而構成加重強盜未遂罪之情，業經論述如上，被告所稱僅成立恐嚇取財未遂罪云云，自非可取；

又按：刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤。

查本件原審判決業已審酌刑法第57條各款所列情況而為量刑（見原判決第8頁），況刑法第330條第2項第1項之加重強盜罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，被告雖有憂鬱症，然原審已執為刑法第59條酌減刑責之要件之一，亦即原審實質上已就此部分詳為審酌在案，則原審量定有期徒刑2年2月，顯屬低度刑之列而無過重之情形，又被告既經量處上開刑度，與緩刑宣告之要件不符，自不得宣告緩刑。

綜合上述，原審判決並無違誤或不當之情形，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。