臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,178,20170526,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第178號
上 訴 人
即 被 告 沈寬林
選任辯護人 謝建智律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院105年度訴字第222號中華民國105年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署105年度營偵字第417、585號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、沈寬林明知具殺傷力之各式槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍於民國102年9月7日前某日，在其住處，自寄住其家中之友人王春琦（00年0月00日出生，身分證字號0000000000，102年9月7日已歿）收受具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及均具殺傷力之制式子彈7顆、非制式子彈5顆而非法持有之。

嗣於104年8月12日至104年9月11日間之某時日，將前開改造手槍1支、子彈12顆（下稱系爭槍彈）從其住處對面之臺南市○○區○○里○○街000巷00號廢棄平房東側已被破壞之木門推開進入屋內，將其裝有系爭槍彈之黑色手提袋掛在北側玻璃木窗戶下緣之掛勾上而藏放之，再將該玻璃木窗之鐵栓打開（但未打開窗戶）。

嗣因登革熱關係，該里里長沈鈺麒通知該廢棄平房之管理者張錦明清掃，經張錦明於104年9月12日進入前址處廢棄平房打掃時，發現懸掛於北側玻璃木窗戶下緣之掛勾上該只黑色手提袋，遂打開查看，竟發現手提袋內裝有前開改造手槍1支（內以毛巾包裹再外包裹塑膠氣泡袋）及子彈12顆（以2瓶塑膠罐裝放），旋即通知里長報警處理。

嗣經警將黑色手提袋內包裹手槍之毛巾送驗，經比對與沈寬林之DNA-STR型別相符，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本件下引卷附之供述證據，被告及其選任辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第94頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行物證、書證之調查程序，除選任辯護人表示「黑色手提袋已經遺失，黑色手提袋的翻拍照片爭執其證據能力。」

外（本院卷第173頁），其餘檢察官及被告、選任辯護人於本院準備程序中，亦均表示同意有證據能力（見本院卷第94頁）。

惟查，黑色手提袋「確實曾存在」一節，被告不曾否認（況手提袋拉鍊處亦曾採樣鑑定，詳警卷第7頁），則雖該黑色手提袋嗣於鑑定後被警誤為雜物一併清除，故未一併入地檢署贓物庫等情，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可憑（本院卷第107頁），核與「未曾存在」之涵義自有不同，是卷附之黑色手提袋的翻拍照片（警卷第13、17、33頁）亦應有證據能力，至為灼然。

是卷附之非供述證據均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告沈寬林矢口否認持有前述扣案之槍枝及子彈，辯稱：系爭槍彈事實上不是我的，毛巾是王春琦拿去擦的，王春琦住在我家，王春琦拿槍彈給我看，我以為是假的，我看了後發現是真的，我跟王春琦說我的家裡不可以放這種東西，我請王春琦拿走，我也有見到王春琦將槍彈拿走了，結果王春琦就將毛巾也一併拿走了，從那次之後，我就再也沒有看過那把槍、子彈及毛巾了。

我沒有幫王春琦保管槍彈，我請王春琦將槍彈拿走後，經過很久，王春琦才過世的云云；

辯護人則為被告辯護稱：㈠系爭槍彈果為被告所有，依該鑑驗結果，又豈會僅有毛巾驗有與被告相符之DNA結果，系爭槍彈之握把、板機、滑套，及手提包拉鍊處卻無一留有被告之指紋。

被告於警詢時所述於把玩系爭槍彈後即用平時擦汗用毛巾包裹裝回黑色手提袋並交還王春琦，王春琦將該黑色手提袋拿出去，之後伊就沒有再看過，也不知道黑色手提袋藏在哪裡乙節，堪信為實。

㈡臺南市，○○區○○里○○街000 巷非封閉式道路，乃供不特定用路人經過之道路，被告不知王春琦將系爭槍彈棄置何處，是不無可能由他人拾取而藏放至該處。

㈢在報案人張錦明發現該黑色手提包之前，被告早已接獲當地里長沈鈺麒通知，將於當地里全面性為清掃工作，被告早知該廢棄平房亦屬清掃整理之處，倘扣案槍彈為被告所有、藏放，豈會不先攜回住處藏放或藏置機車置物箱內，而任由報案人清潔打掃時發現？㈣又被告因身體罹患殘疾，行動不便，平日所用機車即停放在住處對面，該廢棄平房外沿處，僅該處適合停放被告所有之機車，供被告及其他用路人出入方便，公訴人徒以被告機車停放處恰為該平房附近而認被告涉犯本案，實乃無稽。

又系爭槍彈查獲處依被告之身體狀況無法為之藏放。

㈤依被告上開警詢所述，難認其接觸系爭槍彈時，主觀上具持有之意思，客觀上具實力支配之行為，即本案證據尚不足認定被告就系爭槍彈具實力支配關係存在。

㈥被告涉犯重罪，依原審判決理由所載，未有直接證據予以認定，僅以間接情況證據推論，未命公訴人於第一次審判期日前提出不利被告之新事證，難認無違誤之處等語。

經查：

(一)扣案之槍枝及子彈，為張錦明於104年9月12日上午8時10分許，在臺南市○○區○○街000巷00號平房內發現等情，業據證人張錦明於警詢及原審證述：臺南市○○區○○街000巷00號平房平時由我管理，因為區公所通知我，為避免登革熱病媒蚊孳生，要我將該平房廢棄物品清除乾淨，我於104年9月12日上午8時10分許，在整理居家環境時，在屋內北側窗戶旁之掛勾，發現1個黑色手提包吊掛著，打開來看，發現袋內裝有1枝手槍及子彈等語明確。

嗣員警獲報到場後，扣得黑色手提袋1個，內裝塑膠氣泡袋包裹物（內以毛巾包裹手槍1把，含彈匣1個）及子彈12顆（分裝於2瓶塑膠罐內），有扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及查獲照片4張在卷為憑（他卷第7-11頁、警卷第13頁）。

上開槍彈經送鑑定後，手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈12顆，其中7顆，認均係口徑9㎜制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，另5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年10月16日刑鑑字第10400090383號鑑定書1份在卷可稽（他卷第5-6頁）。

另上開包裹手槍之毛巾經送鑑定，毛巾上所遺留之皮屑與被告沈寬林之DNA- STR型別相符，有臺南市政府警察局104年11月30日南市警鑑字第1040655490號鑑驗書及105年6月7日南市警鑑字第1050303091號函各1份在卷為憑（警卷第7-9頁、原審卷第28頁）。

此為被告不爭執之事項（本院卷第95頁），合先敘明。

(二)被告矢口否認持有上開手槍及子彈，並以前詞置辯，是本案首應探討者有三：㈠涉案人是【何時】將該裝有系爭槍彈之黑色手提袋攜入該廢棄平房？㈡涉案人是從廢棄平房之【何處】攜入該手提袋？即從平房東面木製大門攜入抑從平房北面木製窗戶伸入？㈢涉案人是【何人】？係被告抑已歿王春琦抑其他第三人？⒈依被告供稱，王春琦係於102年間因狹心症，在被告家中死亡等語，且卷附內政部警政署有關王春琦之刑案資訊系統亦顯示死亡日期為102年9月7日（警卷第6頁，王春琦係00年0月00日出生，身分證字號0000000000），堪認被告所稱寄住其家中之友人王春琦係於102年9月7日死亡。

又證人張錦明於本院具結證稱：該廢棄平房前、後（即東面與西面）各有一木門與鐵門（另畫相關位置圖1紙附卷─本院卷第197頁），我平時很少去整理，當天是因為登革熱關係，有人抗議草叢、廢棄物會影響環境，所以里長打電話給我請我回去整理，我進入屋內才發現有槍彈吊掛在窗戶旁。

在發覺槍彈之前，約一個月以前有去過，但僅在外面整理空地，沒有進入平房內。

在這更早之前也沒有進入該平房，因為該屋很難進入，有廢棄木材、雜物擋住木門，很雜亂，沒有人居住，故就不喜歡進入，我從來沒有經由被破壞的木門進入屋內打掃過。

而木門有一個小門栓，本來有拴起來，當天去時，發現已被人打開，而木門被打開有縫（註：參閱原審卷第98頁上方照片），從縫把門推開，人就可以進入。

另廢棄平房北面之玻璃木窗中間的鐵栓，我老婆說印象中是有鎖起來才對的，因為旁邊有馬路，有人會出入，但是當天發現槍彈時，鐵栓沒有上鎖，且紗窗下面又破洞，窗戶好像沒有被打開。

該窗戶下方勾子我沒有很明確看到是新或舊，但袋子放太久應該灰塵很多，有無灰塵記得不是很清楚，但我記得袋子蠻新的，袋子讓人一眼看到就覺得怎麼會有新的袋子吊在那裡。

又里長因為登革熱緣故要噴藥，且我因為居住較遠，所以我有複製一支鐵門鑰匙給里長，里長可以進入噴藥，其餘人應該無法進去等情（詳本院卷第173-180頁），核與其於原審證述情節（原審卷第65-73頁）相符，足認該廢棄平房於104年9月12日被發現系爭槍彈至前1個月證人張錦明在平房外面整理空地尚未發現木門被破壞時，【此段1個月期間內】，涉案人趁機將該裝有系爭槍彈之黑色手提袋攜入該廢棄平房內掛在窗戶下之掛勾上而藏放，應堪認定。

⒉既然證人張錦明上開結證稱廢棄平房東面木門之木栓及北面玻璃木窗之鐵栓，「原本都有鎖上」，則涉案人自無法從該玻璃木窗外之防盜鐵欄杆之縫隙間伸手進入窗內將窗鎖打開，並打開窗戶及割破紗窗後，再將裝有系爭槍彈之黑色手提袋伸入掛在窗戶下之掛勾上，至為灼然，是涉案人應係【從已破壞之木門推開進入屋內】，將裝有系爭槍彈之黑色手提袋掛在北面窗戶下之掛勾上，再將該玻璃木窗之鐵栓打開（但未打開窗戶，俾免曝露犯行），俾他日可從該處打開窗戶並伸手進入屋內取、放該系爭槍彈（詳後⒊⑷所述），應堪認定。

至於該木門是否係被告所破壞，尚無確切證據可證，或係第三人欲侵入行竊而破壞，併此敘明。

⒊涉案人（即藏放人）係何人？⑴被告所稱寄住其家中之友人王春琦係於102年9月7日死亡一節，已如前述，且證人沈鈺麒即被告居住地之臺南市新營區好平里里長於原審亦證稱王春琦曾寄住在被告家，王春琦往生時，我有幫忙去爭取慈善團體協助。

至於他的名字，是他往生之後，我幫他找社會資源來支援的時候，我才知道這個名字，之前我不知道他叫什麼名字，因為他不是設籍在我的里內等情（原審卷第52-54頁），足見確有王春琦此人。

則104年8月12日至104年9月11日止上開本院推定之涉案期間，王春琦自不可能涉案。

被告辯稱其叫王春琦將系爭槍彈拿走，故其推測係王春琦生前將系爭槍彈拿至該廢棄平房藏放云云，顯不可採。

況參諸證人即員警顏銘沂於原審到庭證稱：我到場後，並沒有進去屋裡面，因為屋主說他們已經走進去，從裡面把袋子拿出來了，屋主交給我時，是說他們有打開黑色手提包，發現裡面有槍後，又把它關起來，我看到黑色手提包時，上面並無佈滿灰塵等語（原審卷第87-91頁），可知上開黑色手提袋被發現時，並未有相當多灰塵，而以該黑色手提袋在無其他物品遮蓋之情況下，衡情，在長達2年時間未有人碰觸下（依被告上開所辯及證人張錦明所述，堪認自王春琦於102年9月7日死亡後，至證人張錦明於104年9月12日發現為止，上開黑色手提袋應係無人碰觸過），袋子外觀佈滿灰塵之程度應與周遭之環境一樣，當無可能如證人張錦明所證，袋子外觀相較周遭環境為相對乾淨，一眼望去有「新袋子」之感覺。

被告所辯，不合情理，已然可見。

況且，扣案物品中並未鑑定出有關王春琦之指紋、DNA等等跡證，反而在毛巾上檢測出被告之皮屑，是縱王春琦曾寄住被告家中，亦無法認定扣案槍彈為王春琦所持有及藏放。

⑵證人張錦明雖係負責管理該廢棄平房，但其迄至接獲里長通知因為登革熱關係要清掃該廢棄平房，其才進入要打掃而始發現該裝有系爭槍彈之黑色手提袋一節，亦如前述，則該黑色手提袋若係證人張錦明所持有及藏放，焉有不事先移至他處藏放，反而通知里長報警處理之理？況其無前科（本院卷第155頁），素行良好，是涉案人絕非證人張錦明，其理至明。

⑶依前述證人張錦明之證述及卷附刑案現場照片（警卷第35-37頁、原審卷第98-100頁），可知該黑色手提袋吊掛在窗邊之位置，係由窗外往內即可碰觸到之處，再加以原本上鎖之窗戶已遭人侵入屋內將鎖打開，並破壞紗窗（警卷第35頁），【顯然該槍彈之持有人係預計往後可經由該窗戶，迅速容易取、放藏置在屋內之槍彈】。

再參以上開黑色手提袋吊掛之窗戶【對面】即為被告之住處，且被告所有之三輪機車又經常停放於該窗戶旁，此亦為被告所不爭執，並有卷附現場照片為證（警卷第36頁）。

是就被告而言，機車停放在窗邊，自有理由常靠近該窗戶，而於拿取、藏放槍彈時，不易引人注意，有掩人耳目及迅速容易取放之效用，然就其他人而言，縱使係居住在同里之里民，被告之機車停放在該窗戶旁，不僅對拿取、藏放槍彈等物將造成阻礙，延長拿取及藏放之時間，亦增加不法行為遭人發現之風險；

另本院於第2次準備程序時，當庭google「臺南市○○區○○街000巷」街景圖及「臺南市○○區○○街000巷00號」街景圖（本院卷第139、143頁），可知該巷為偏僻之處，若非該里里民，出入該地，是否有迷路之虞？是倘該槍彈非被告所藏放，衡情其他人豈有選擇此一進出不便利且風險高之地方藏放之理？辯護意旨稱系爭槍彈不無可能由他人拾取而藏放至該處云云，有違常情，尚非可採。

⑷又「懸掛裝有手槍手提袋之掛勾與地面距離為90公分。

廢棄平房北側窗戶之欄杆間距離為9公分。」

等情，有臺南市政府警察局新營分局106年4月17日南市警營偵字第1060197807號函附卷可稽（本院卷第113頁），而雖該黑色手提袋於鑑定後被警誤為雜物一併清除，故未一併入地檢署贓物庫等情，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可憑（本院卷第107頁），惟證人張錦明於警詢陳述稱：「（該黑色手提包特徵？）黑色，長寬高約為30、10、15公分，有提帶。」

（警卷第21頁背面），是該黑色手提包之寬度既為10公分，核與北側窗戶之欄杆間距離9公分相當，若被告於藏放後，他日若欲由先打開之北側窗戶下方已被破壞紗窗處（警卷第35頁下方照片），伸手通過欄杆間進入屋內窗戶下緣之掛勾處（原審卷第99-100頁照片）取出該黑色手提包一節，因兩者均在同邊（屋外被破壞紗窗處，在照片左邊，屋內窗戶下緣之掛勾處，在照片右邊），且依被告之身高，及所騎乘之三輪機車之高度（坐墊與地面距離為70公分，同上開新營分局函）核與掛勾與地面距離90公分相當，故衡情並無困難之事。

辯護意旨稱依被告之身體狀況無法為之藏放云云，尚非可採。

至於辯護意旨稱何以系爭槍彈之握把、板機、滑套，及手提包拉鍊處卻無一留有被告之指紋云云，衡情應係被告於藏放前已將上開處均擦拭乾淨，自無留下其指紋，殆可想見。

⑸辯護人於原審及本院雖辯護稱，被告早已接獲里長通知，將於當地好平里為清掃工作，倘扣案槍彈為被告持有、藏放，豈會不先攜回住處云云，惟依證人沈鈺麒於原審證述：如果是空屋而我不曉得屋主，我會請里幹事去調戶籍資料，用書面或電話通知屋主來清理。

本案之，○○街000 巷00號我是用電話聯絡屋主妹妺及妹婿，請他整理屋內環境，我並沒有跟被告說該空屋要如何處理，因為沒有相關等語（原審卷第55頁背面、第64頁正面），可知里長並未告知被告將通知管理人張錦明回來打掃至明，是辯護人上開辯護，自無法資為被告有利之認定。

至於被告何以不將系爭槍彈藏放住處或藏置機車置物箱內？一節，其動機為何，實非外人所得揣測。

⑹綜上所述，該涉案人（即藏放人）應係被告無訛。

則本院推定被告應係於102年9月7日（王春琦死亡日）前某日，在其住處，自王春琦收受系爭槍彈而非法持有之，堪以認定。

(三)按認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，且其如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法（最高法院104年度台上字第1678號判決參照）。

查由上所述可知：㈠被告既自白在其住處，寄居之友人王春琦曾讓其觀看及把玩該扣案槍彈；

㈡而包裹該槍枝之毛巾復經檢測出符合被告DNA型別之跡證，別無其他跡證。

是由此間接證據堪足以證明「扣案槍彈，僅曾經被告及其友人王春琦碰觸過，別無他人碰觸過。」

此間接事實；

而王春琦早於案發前2年已死亡，而該扣案槍彈嗣後藏放之地點十分接近被告住處，且又便利於被告拿取及存放，再衡諸被告辯稱係王春琦或可能被第3人拾獲而藏放該廢棄平房，不符卷證資料，且與常情相違，委不足採，已如前開⒊⑴⑶所述。

是本於推理作用，既然已排除王春琦（甚至不相干之第3人）係藏放扣案槍彈在廢棄平房之涉案人，則自堪認只有被告係涉案人（待證事實即直接事實）。

且更進而推定被告係在王春琦生前已自王春琦收受該扣案槍彈而持有之，非在其死後侵占該扣案槍彈而持有之。

綜上，堪認扣案之槍枝為被告所「持有」（非所有）嗣藏放在該廢棄平房而被查獲無訛。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：查系爭槍彈雖為寄住被告家中之友人王春琦所有，但被告於102年9月7日前某日，在其住處，自王春琦收受系爭槍彈而非法持有之，雖嗣於104年8月12日至104年9月11日間之某時日，將系爭槍彈拿至其住處對面之廢棄平房內藏放，惟其應無中止持有之意思，堪認其仍持續非法持有該系爭槍彈。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈罪。

被告以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪。

三、原審以被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，並審酌被告明知具殺傷力之槍枝及子彈均屬管制物品，仍予持有，時間至少長達約2年，持有之槍枝數量1把，子彈多達12顆，對社會治安構成相當程度之危害，犯後否認犯行之態度，及尚未將所持有之槍彈用以犯罪等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日。

另說明扣案具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及子彈8顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項，宣告沒收。

另試射完畢之制式及非制式子彈各2顆，均已不具子彈外型，不具殺傷力，爰不為沒收之諭知。

認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適。

被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊啟勝到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。