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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第195號
上 訴 人 陳鼎元
即 被 告
選任辯護人 趙培皓律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣台南地方法院105 年度訴字第390 號中華民國105 年12月16日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署105 年度偵字第8234號、88 99 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳鼎元明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，非經許可，不得販賣或轉讓，而愷他命係屬同條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可，亦不得販賣或轉讓。
惟陳鼎元基於轉讓甲基安非他命之犯意，先後於附表編號1 、2 所示時地轉讓甲基安非他命；
又基於轉讓愷他命之犯意，於附表編號3 所示時地轉讓愷他命；
復基於販賣愷他命之犯意，先後於附表編號4 、5 所示時地販賣愷他命；
另基於販賣甲基安非他命之犯意，先後於附表編號6 、7 所示時地販賣甲基安非他命，其各次行為之時間、地點、轉讓或販賣之方式、數量及販賣所得，各如附表所示。
二、案經台南市政府警察局佳里分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。
本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第99、103 頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、又檢察官就起訴書所載內容，當庭更正如下：㈠起訴書附表編號4 「毒品種類及交易金額」欄所載「愷他命1,000 元」更正為「愷他命1,500 元」。
㈡關於起訴書附表編號3 之行為，更正為「黃皇憲向被告索討借款時，被告無償轉讓含有愷他命之香煙予黃皇憲（非供抵債）」（見一審卷第26頁反面）。
貳、實體方面
一、訊之被告對於上揭事實均坦承不諱（見警卷第2-8 頁反面、他卷第241-243 頁反面、偵卷第13頁正反面、一審卷第26-29 、94-98 頁、本院卷第96頁），核與證人蔡嘉雄、黃皇憲、柯永遠、黃冠博、陳進源、吳承吳於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第22-30 、46-54 、71-74 頁反面、101-107 、120-124 、137-141 頁反面、他卷第102-103 、120-121 、136-137 、157-158 、181-182 、210-211 頁），並有原審法院104 年聲監字第895 號通訊監察書、對應附表編號1 、2 、4 至7 所示行為之通訊監察譯文及錄音光碟在卷可稽（見警卷第17-18 、39-42 、82-83 、108 、125 、他卷第61頁）。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。
從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；
又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。
再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人；
況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱販賣之人從價差或量差中牟利之方式各異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一；
是以，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
被告對附表編號4 至7 所示購毒者若無獲取金錢利益之意圖，衡情亦當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑，而為附表編號4至7 所示甲基安非他命或愷他命買賣交易之理，故被告具有營利之意圖，應屬灼然；
其分別為附表編號1 、2 、6 、7所示轉讓、販賣甲基安非他命，及附表編號3 至5 所示轉讓、販賣愷他命之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按第二級毒品甲基安非他命，業經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函公告禁止使用，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，則轉讓甲基安非他命之所為，除犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，固同時該當毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之犯罪構成要件，然毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定最重本刑為有期徒刑7 年，且被告轉讓之甲基安非他命，並無證據證明已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定之淨重10公克以上，而有毒品危害防制條第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之法條競合法理，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決）。
㈡是核被告所為，就附表編號1 、2 部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；
附表編號3 部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；
附表編號4 、5 部分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；
附表編號6 、7 部分，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告上開各次犯行，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
公訴意旨雖認被告如附表編號3 之犯行，尚有構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；
惟按愷他命雖經行政院於91年1月23日依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告為第三級毒品，且經行政院衛生署於91年2 月8 日公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；
又我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2條第4項（醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之）規定所訂定，兩者為相配套之法律；
其合法者（合於醫藥及科學上需用）為管制藥品，否則即為毒品，有行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月3 日FDA 管字第1000089034號函附卷可參（見一審卷第92頁），是倘非有證據證明被告係將愷他命供作醫藥或科學使用，即應以「毒品危害防制條例」論處。
查被告就附表二編號3 所示轉讓愷他命予黃皇憲之犯行，並未供稱係基於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明該轉讓之愷他命係供醫藥或科學使用，揆諸前揭說明，即與藥事法所定之偽藥無涉，無從論以該法第83條第1項之轉讓偽藥罪，併此敘明。
㈢被告就附表編號3 、4 、7 所示犯行，於偵查及審判中均自白認罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例），附表編號1 、2 所示轉讓甲基安非他命犯行，既屬法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定，是縱被告於偵查及審判中雖就該部犯行為自白，基於法律整體適用不得割裂之原則，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第1367號判決）。
再附表編號5 、6 所示販賣第二級、第三級毒品犯行，其法定最低本刑均為有期徒刑7 年，不若販賣第一級毒品罪（法定本刑為死刑或無期徒刑）嚴峻，且無其他事證足認被告上開犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，難認有可憫恕之處，尚不宜就此部分引用刑法第59條規定酌減其刑。
㈣原審以被告之犯罪事證明確，分別論以上開罪名，並審酌被告意圖牟利而販賣第二級、第三級毒品，復任意轉讓禁藥及第三級毒品予他人施用，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，惟念被告事後坦承犯行，態度尚可，考量其販賣毒品之數量、所得、次數及轉讓毒品次數，兼衡被告自陳國中畢業學歷、入監前從事漁業，須扶養祖父母之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號1 、2 、4 至7 不得易科罰金有期徒刑部分，定應執行刑有期徒刑8 年4 月，及就附表編號3 部分諭知如易科罰金以新台幣（下同）1 千元折算1 日。
沒收部分，則以：1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
又同法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限」，參酌增訂之刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，可見沒收適用之法律競合，乃依「後法優於前法」之原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍依「特別法優於普通法」之原則。
而：⑴毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。
其中第18條僅修正第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；
第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，已擴大沒收範圍，並刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而予刪除。
⑵刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂刑法第38條第4項，規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以追徵價額替代之。
2.本件被告如附表編號4 、6 、7 犯行所使用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），及編號5 犯行使用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖均未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於上開所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
又附表編號4 至7 所示未扣案之販賣毒品所得款項，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表編號4 至7 所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上開宣告沒收部分，依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
3.至於附表編號1 所示被告使用0000000000號行動電話與蔡嘉雄使用之0000000000號行動電話，於104 年10月20日17時21分19秒之通話內容（見警卷第40頁），係被告向蔡嘉雄詢問附表編號1 所示轉讓予蔡嘉雄之愷他命是否尚有留存；
而附表編號2 所示被告使用0000000000號行動電話與蔡嘉雄使用之0000000000號行動電話，於104 年10月24日11時41分31秒之通話內容（見警卷第40頁），則係被告欲向蔡嘉雄取回附表編號2 所示轉讓予蔡嘉雄之愷他命，並非以該0000000000號行動電話供作實行附表編號1 、2 所示犯罪使用，爰不予（在該部分罪刑項下）宣告沒收。
㈤經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
被告提起上訴，雖與辯護人主張：「被告於偵查中否認附表編號6之販賣毒品犯行，係因誤解通聯譯文之意思，故未針對該次犯行為自白。
又被告由祖父母扶養長大，國中開始即自力更生，體力不堪負荷，且長期睡眠不足，因無其他抒發壓力管道，才涉及本案甲基安非他命犯行，其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審量刑過重」為由，指摘原判決不當；
惟查：⑴被告於警詢及偵查中，經承辦人員提示通聯譯文後，均明確否認有附表編號6 販賣第二級毒品之犯行，並辯稱該次係向陳進源購買毒品云云，有警偵筆錄在卷可稽（見警卷第6 頁、他卷第242 頁反面），並無誤認之情形；
⑵被告本件所涉罪名，包含第二級與第三級毒品，並同有轉讓及販賣之行為，可見其涉入毒品甚深，並非僅係工作體力或睡眠不足問題，且縱認被告生活清苦，亦非可據為販賣或轉讓毒品之正當事由，更難因此認定其販賣第二級或第三級毒品，即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而應適用刑法第59條規定酌減其刑；
⑶再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
原審法院量處被告刑責，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。
被告執上開事由提起上訴，指摘原判決不當，核無足取，本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
被告對轉讓第三級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│時間 │地點 │販賣方式 │所犯罪名及刑責 │
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│ 1 │104 年10│台南市○│陳鼎元在左列地│陳鼎元轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。│
│ │月19日某│○區○○│點無償而轉讓重│ │
│ │時 │00號之0 │量不詳之甲基安│ │
│ │ │ │非他命（無法認│ │
│ │ │ │定純質淨重已達│ │
│ │ │ │10公克）予蔡嘉│ │
│ │ │ │雄。 │ │
├──┼────┼────┼───────┼────────────────┤
│ 2 │104 年10│台南市○│陳鼎元在左列地│陳鼎元轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。│
│ │月24日前│○區○○│點無償而轉讓甲│ │
│ │某時 │00號之0 │基安非他命（重│ │
│ │ │ │量不詳，無法認│ │
│ │ │ │定純質淨重已達│ │
│ │ │ │10公克）予蔡嘉│ │
│ │ │ │雄。 │ │
├──┼────┼────┼───────┼────────────────┤
│ 3 │104 年9 │台南市○│陳鼎元在左列地│陳鼎元轉讓第三級毒品，處有期徒刑│
│ │月或同年│○區○○│點，無償而轉讓│參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折│
│ │10月間某│00號之0 │含有愷他命（重│算壹日。 │
│ │日 │ │量不詳，無法認│ │
│ │ │ │定純質淨重已達│ │
│ │ │ │20公克）之香煙│ │
│ │ │ │予黃皇憲。 │ │
├──┼────┼────┼───────┼────────────────┤
│ 4 │104 年10│台南市○│柯永遠以000000│陳鼎元販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │月16日1 │○區○○│0000號行動電話│參年柒月。未扣案之0000000000號行│
│ │時40分許│00號 │與陳鼎元之0000│動電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪│
│ │ │ │000000號行動電│所得新台幣壹仟伍佰元均沒收，於全│
│ │ │ │話進行交易聯繫│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │，陳鼎元至左列│，追徵其價額。 │
│ │ │ │地點交付代價為│ │
│ │ │ │1 千5 百元之愷│ │
│ │ │ │他命（重量不詳│ │
│ │ │ │）予柯永遠，並│ │
│ │ │ │向柯永遠收取價│ │
│ │ │ │金1 千5 百元。│ │
├──┼────┼────┼───────┼────────────────┤
│ 5 │104 年12│台南市○│黃冠博以000000│陳鼎元販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │月26日23│○區○○│0000號行動電話│柒年貳月。未扣案之使用0000000000│
│ │時50分許│路「○○│與陳鼎元之0000│號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│ │ │檳榔攤」│000000號行動電│犯罪所得新台幣貳仟元均沒收，於全│
│ │ │附近巷弄│話進行交易聯繫│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │，陳鼎元至左列│，追徵其價額。 │
│ │ │ │地點交付代價為│ │
│ │ │ │2 千元之愷他命│ │
│ │ │ │（重量不詳）予│ │
│ │ │ │黃冠博，並向黃│ │
│ │ │ │冠博收取價金2 │ │
│ │ │ │千元。 │ │
├──┼────┼────┼───────┼────────────────┤
│ 6 │104 年11│台南市○│陳進源以000000│陳鼎元販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │月3 日18│○區○○│0000號行動電話│柒年陸月。未扣案之使用0000000000│
│ │時30分許│國小附近│與陳鼎元之0000│號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│ │ │ │000000號行動電│犯罪所得新台幣壹仟元均沒收，於全│
│ │ │ │話進行交易聯繫│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │，陳鼎元至左列│，追徵其價額。 │
│ │ │ │地點交付代價為│ │
│ │ │ │1 千元之甲基安│ │
│ │ │ │非他命（重量不│ │
│ │ │ │詳）予陳進源，│ │
│ │ │ │並向陳進源收取│ │
│ │ │ │價金1 千元。 │ │
├──┼────┼────┼───────┼────────────────┤
│ 7 │104 年10│台南市○│吳承吳以000000│陳鼎元販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │月9 日或│○區○○│0000號行動電話│參年玖月。未扣案之使用0000000000│
│ │同年月10│基督教墳│與陳鼎元之0000│號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及│
│ │日1 時許│墓前 │000000號行動電│犯罪所得新台幣壹仟元均沒收，於全│
│ │ │ │話進行交易聯繫│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │，陳鼎元至左列│，追徵其價額。 │
│ │ │ │地點交付代價為│ │
│ │ │ │1 千元之甲基安│ │
│ │ │ │非他命（重量不│ │
│ │ │ │詳）予吳承吳，│ │
│ │ │ │並向吳承吳收取│ │
│ │ │ │價金1 千元。 │ │
└──┴────┴────┴───────┴────────────────┘
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