臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,202,20170331,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第202號
上 訴 人
即 被 告 徐茂書
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第919 號中華民國106 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度營毒偵字第439 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。

此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。

且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105 年度台上字第2480號、第149 號）。

二、上訴意旨略以：上訴人徐茂書施用第1 級毒品，然因上訴人係自首，但原判決仍判處上訴人有期徒刑8 月，實屬過重等語。

三、原判決認定上訴人基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，於民國105 年8 月29日某時許，在其臺南市○○區○○里0 鄰○○○000 號住處，以將海洛因摻水置於注射針筒內注射之方式，施用海洛因1 次等情，係依憑上訴人於警偵訊及第一審自白施用第1 級毒品之陳述，佐以勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙等證據資料，認定上訴人確有施用第1 級毒品之犯行，已詳敘其所憑證據及認定理由。

另並敘明上訴人本件施用毒品犯行，乃屬3 犯以上，距其前觀察、勒戒執行完畢後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰，則檢察官據以向原審提起公訴，即無不合。

復敘明上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1 級毒品罪，其為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第1 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，及上訴人於104 年1 月1日受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，暨詳敘上訴人在其施用第1 級毒品海洛犯行未經有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動坦承上述施用毒品之犯行，並接受裁判，而依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

原判決認事用法，核無不當或違法之處。

四、又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；

刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

查原判決審酌上訴人染有施用毒品之惡習，經送觀察、勒戒治療程序及多次經判處徒刑入監執行完畢後，甫出監未久即又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，可認其意志力薄弱，而上訴人施用毒品犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，但對社會秩序隱藏有不良影響，兼衡上訴人犯後坦承犯行，尚知悔悟，暨其國中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，並認檢察官具體求刑有期徒刑9 月，尚屬過當，量處上訴人有期徒刑8 月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情。

是原判決量刑，亦屬妥適。

五、綜上所述，前揭上訴意旨雖認其係自首，然原判決仍判處其有期徒刑8 月，實屬過重云云。

惟原判決已適用刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，已如前述，又上訴人雖有敘述上訴理由，然未具體敘明其得以再從輕量刑之事由，且未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，因認上訴人之上訴並無具體理由。

揆諸首揭說明，上訴人之上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日