臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,228,20170531,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第228號
上 訴 人
即 被 告 黃國軒
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第220號中華民國106年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵緝字第134、135號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同販賣第二級毒品予鍾育霖及定應執行刑部分，均撤銷。

黃國軒被訴共同販賣第二級毒品予鍾育霖部分，無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、黃國軒與郭千瑞（另案通緝中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國104年1月間某日，由楊閔順先以公共電話撥打郭千瑞持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易毒品事宜後，再由郭千瑞指示黃國軒前往楊閔順位在嘉義縣○○鎮○○里○○○區00巷00弄0號住處附近之「全家便利商店」外交易，嗣黃國軒即駕車至上開便利商店外，交付價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包予楊閔順，並收取價金而完成交易。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局、中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪（即共同販賣第二級毒品予楊閔順）部分

一、證據能力方面：㈠證人郭千瑞於警詢時所為之陳述，具有證據能力：⒈按被告以外之人於審判中因所在不明而傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

查證人郭千瑞因涉犯毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）、臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官分別於104年5月14日、104年12月8日發布通緝中，迄未到案。

本件復經原審及本院依址傳喚未到，原審復飭警拘提無著等情，有原審、本院送達證書、郭千瑞之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、全國通緝紀錄表各1份、郭千瑞個人戶籍資料查詢結果1紙、臺南市政府警察局第五分局105年11月15日函所附拘票、報告書共1份、原審公務電話紀錄表1紙、臺南地檢署105年11月22日南檢文思105助659字第72982號函暨附件共1份等在卷可考（見原審卷第103頁、第113至114頁、第183、245、247、257頁、第283至306頁；

本院卷第125至141頁），足認郭千瑞確因所在不明而傳喚不到。

⒉郭千瑞於104年3月11日凌晨因另案持有毒品，經嘉義縣警察局民雄分局（下稱民雄分局）大美派出所員警查獲後，於民雄分局偵查隊員警鍾東謀詢問時，坦承販賣毒品犯行，並提供其行動電話內存檔之帳冊及購毒者聯絡電話予警方調查，業據證人鍾東謀於原審證述在卷可憑（見原審卷第139頁），復有郭千瑞警訊筆錄可參（見民雄警卷第1至8頁）。

而郭千瑞在警方事前並無確切證據查知其販賣毒品犯行以前，即坦承販賣毒品犯行，除提供相關帳冊以供調查外，並指稱與被告共同販賣毒品，就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，既坦承犯行而未逃避卸責，復無不當之外力干擾或介入，其於警詢時所為陳述，應具有可信性。

且郭千瑞嗣因逃匿而無法到庭進行對質詰問，則其於警詢指述與被告共同販賣毒品之陳述，乃為證明本件被告犯罪事實之存否所必要者，依上揭規定，自具有證據能力。

㈡警方拍攝郭千瑞持用之門號0000000000號行動電話內毒品交易帳冊、簡訊、LINE對話內容之照片，固具有證據能力，但不得為判斷之依據：⒈文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，如簽名或其他字跡是例，然如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無。

況現行刑事訴訟法為落實直接言詞審理主義，第一百五十九條明定「審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，除符合傳聞例外容許規定者外，尤不得以此書面之供述證據作為推論待證事實之依據。

⒉查本件起訴書證據清單編號6提出門號0000000000行動電話內之毒品交易帳冊、簡訊、LINE對話內容之翻拍照片，係以其帳冊、簡訊、對話內容資為證明被告與郭千瑞共同販賣毒品之事實（見起訴書第3頁），並非專以其照片本身物之性質而為物證使用，而具有與人之供述同一性質，依上揭說明，自應依傳聞法則判斷其證據能力之有無。

又上揭翻拍照片，係鍾東謀於郭千瑞坦承販賣毒品犯行後，拍攝儲存於郭千瑞手機（門號0000000000）內之毒品交易帳冊、簡訊、LINE對話內容所得，然因無直接證據證明郭千瑞販賣毒品，乃未扣押郭千瑞使用之手機等情，已據證人鍾東謀於原審證述在卷可按（見原審卷第142頁）。

而被告否認上揭翻拍照片所示之毒品交易帳冊、簡訊、LINE對話內容之真正，且別無證據證明係被告所為，自不能視為被告之陳述。

另郭千瑞因所在不明傳喚不到，則依其提出上開交易帳冊、簡訊、LINE對話內容過程以觀，應具有特別可信性，且為證明本件被告犯罪事實所必須，依刑事訴訟法第159之3規定，固有證據能力。

⒊惟上揭記錄毒品交易之帳冊、簡訊、LINE對話內容等照片，均係鍾東謀翻拍而得，並非原始儲存於郭千瑞手機內之數位資料，被告及其選任辯護人既否認上揭翻拍照片之真實性，客觀上復無從勘驗郭千瑞手機以查明真正，依刑事訴訟法第165條之1第2項及第155條第2項規定，自不得為判斷之依據。

㈢其他本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均不爭執證據能力（本院卷第97至102頁參照），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。

另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

二、訊據被告固坦承受郭千瑞指示前往謝明德住處取物後再前往交付予楊閔順等情不諱，惟否認與郭千瑞共同販賣第二級毒品予楊閔順之犯行，辯稱：伊事前不知交付予楊閔順之鐵盒內容物為甲基安非他命，郭千瑞既未告知，自鐵盒外觀無從得知盛裝內容，伊亦未打開查看。

交付予楊閔順後，亦未收取任何金錢云云。

惟查：㈠楊閔順以公共電話撥打郭千瑞之門號0000000000行動電話，雙方約定在楊閔順嘉義縣○○鎮○○里○○○區00巷00弄0號住處附近之「全家便利商店」外交易1,000元之甲基安非他命，郭千瑞則表示將委由友人前往交易。

通話結束後約20分鐘，被告即駕車前來交付甲基安非他命1包，並收取價金1,000元等情，業經證人楊閔順於偵查及原審證述綦詳（見偵6235卷第39頁；

原審卷第123至125頁、第127至130頁、第133、136頁）。

核與證人即共同正犯郭千瑞於警詢時陳稱：綽號舜（順）之人都是以公共電話跟我聯絡毒品交易等語無違（見民雄警卷第5頁）。

另楊閔順前於103年10月間，以公共電話撥打謝明德行動電話聯繫交易甲基安非他命，再由謝明德指示郭千瑞前往販賣共4次等情，亦有臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）104年度訴字笫708號刑事判決書在卷可稽（見原審卷第21至24頁）。

證人謝明德於原審亦證稱確曾與郭千瑞於103年10月間共同販賣毒品（見原審卷第203頁），則郭千瑞此前既已販賣甲基安非他命予楊閔順多次，而為楊閔順毒品之來源，則楊閔順指述本件再以公共電話與郭千瑞聯繫交易甲基安非他命，應與事實相符。

又被告坦承本件受郭千瑞指示前往謝明德住處取物後，駕駛伊紅色BMW自小客車前往交付予楊閔順等情不諱（見民雄警卷第11至13頁；

原審卷第60至61頁、第137至138頁、第316至317頁）。

核亦與楊閔順證稱：郭千瑞有說是開紅色的車，我才知道他朋友是誰等語相符（見原審卷第137頁）。

則被告依郭千瑞指示交付予楊閔順之物，確係甲基安非他命。

㈡被告固否認明知郭千瑞指示其交付予楊閔順之物為甲基安非他命，辯稱：郭千瑞要我去謝明德住處客廳拿一個喉糖鐵盒容器，外面看不出裡面裝什麼東西，郭千瑞只叫我拿過去給楊閔順，我幫忙把東西拿過去給楊閔順，並不知道喉糖鐵盒內裝何物品，亦未收取楊閔順交付之1,000元云云。

惟查：⒈被告於警詢時陳稱：103年10月初，我因與家人吵架離家，住在雲林縣○○鎮「○○○飯店」，當時藥腳都是到郭千瑞的房間交易毒品，我沒與郭千瑞、謝明德共同販賣。

我本身也是在103年10月初曾向郭千瑞購買甲基安非他命過2次，每次都2,500元，是謝明德告訴我若要買毒品直接找郭千瑞購買即可。

另郭千瑞會借我的電話跟藥腳聯繫，也會將我的電話留給藥腳，是要我跟向藥腳轉告他何時會到約定的地方，有時郭千瑞也會透過LINE跟我留言如何回應藥腳，要我跟對方說郭千瑞的事情處理的怎樣，或者何時能到、東西能不能交給他。

這種情形只有1、2次而己，是他託我幫他轉達等語（見民雄警卷第10、12頁）。

復於原審陳稱：我跟謝明德是購買毒品認識的，在○○○時，我去找謝明德，他都會請我施用毒品，之後他不方便，意思是說他沒在賣，所以他就介紹郭千瑞給我，要我有需要時去找郭千瑞買，我本身是施用甲基安非他命等語（見原審卷第64頁、第319至320頁）。

則被告既曾向謝明德及郭千瑞購買甲基安非他命，復明知郭千瑞借用伊手機與購毒者聯繫交易毒品，伊更曾受郭千瑞之託，轉告購毒者有關毒品具體交易細節，自無不知郭千瑞販賣甲基安非他命之理。

⒉參佐，郭千瑞於警詢陳稱：（你與黃國軒所販賣的毒品安非他命來源為何？）是謝明德藏在他家附近的，他於103年11月間因涉嫌毒品案為警方查獲羈押在員林看守所，我便跟黃國軒把那些毒品安非他命拿出販賣等語（見民雄警卷第5至6頁）。

被告於本院亦陳稱：謝明德的意思是他的甲基安非他命要交給郭千瑞去賣了，所以以後要施用毒品，叫我直接找郭千瑞等語（見本院卷第104頁）。

顯見被告亦明知郭千瑞毒品來源即為謝明德。

⒊又被告自承於103年10月間因謝明德介紹而認識郭千瑞，並均投宿於「○○○飯店」。

嗣郭千瑞與謝明德於103年11月間轉居住於「○○○○汽車旅館」，被告更於同年月11日駕駛其BMW自小客車前往該汽車旅館；

嗣謝明德向被告借用被告BMW自小客車外出，即遭警方查獲，並在被告車上起出甲基安非他命等情，亦據被告供陳在卷可按（民雄警卷第11頁；

偵緝卷第20頁；

本院卷第106頁）。

則被告與郭千瑞同住一間飯店，被告且向郭千瑞購買毒品，郭千瑞復能借用被告電話對外聯繫販賣毒品，被告並願依郭千瑞指示向購毒者轉告郭千瑞具體交易毒品細節，甚至願意出借其名貴汽車或搭載郭千瑞外出，二人之間顯有一定之交誼。

證之郭千瑞放心委託被告前往謝明德住處取得毒品外出交易，毫無顧慮因而使具有施用毒品習性之被告知悉毒品藏放處所，或被告取得毒品後出首檢舉之危險，俱見郭千瑞與被告彼此間具有一定程度之信賴基礎。

⒋綜上，被告深知謝明德、郭千瑞販賣毒品，復明知郭千瑞毒品來源即為謝明德，又與郭千瑞具有一定交誼及信賴基礎，竟受郭千瑞指示至謝明德住處取物，再前往交付予不相識之楊閔順，焉能不知其取自謝明德住處之物為甲基安非他命。

且毒品交易關涉重罪，毒品價昂又得之不易，除因特別情形（交易雙方熟識或購毒者信用良好），而暫未收款以外，並無不收取價金之理。

本件郭千瑞於警詢指述與被告共同販賣毒品（見民雄警卷第3 頁）；

楊閔順指述被告交付之甲基安非他命係以透明夾鍊袋包裝，別無其他包裝物，價金當場交付被告等語（見偵6235卷第39頁；

原審卷第122至123頁），應與事實相符而堪採信。

被告上開辯解為避重就輕之詞，不足採信。

㈢至證人謝明德於原審固證稱：被告並未與伊及郭千瑞共同販賣毒品，亦未見過被告幫郭千瑞販賣毒品云云（見原審卷第201至202頁、第203頁）。

惟謝明德確曾與郭千瑞共同販賣甲基安非他命，被告亦坦承曾向謝明德購買甲基安非他命施用，郭千瑞及被告均一致指稱郭千瑞之毒品來源即為謝明德，均如上述。

然謝明德於原審初仍否認與郭千瑞共同販賣毒品犯行，郭千瑞毒品並非伊所交付，亦未販賣毒品予被告；

伊投宿「○○○飯店」期間，更未曾與被告及郭千瑞往來（見原審卷第199、200、201、209頁）；

迄原審審判長提示上揭嘉義地院104年度訴字笫708號刑事判決書後，始坦承與郭千瑞共同販賣毒品犯行，曾提供甲基安非他命予被告施用等情（見原審卷第203、205頁），足見其曲意迴護郭千瑞及被告之情，自不足憑為有利於被告之認定依據。

況謝明德於103年11月11日因該案為警逮捕後，翌（12）日即經羈押（見原審卷第198至199頁）。

則本件被告於104年1月間，是否與郭千瑞共同販賣毒品予楊閔順乙節，客觀上顯非謝明德所得知悉。

縱認謝明德上揭證詞屬實，亦係其羈押前之見聞，亦不足為被告有利之認定依據。

㈣按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。

而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。

復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。

販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。

職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。

且本案被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，依郭千瑞指示前往交付毒品予楊閔順並收取價金。

況依被告自承其與證人郭千瑞間之關係，可認被告當時應有仰賴郭千瑞作為其毒品來源，不論是圖得免費施用或以較低廉價格購入毒品，均足認被告共同販賣甲基安非他命予楊閔順時，確係出於營利之意圖。

㈤綜上，被告與郭千瑞共同販賣甲基安非他命予楊閔順犯行，事證明確，應依法論科。

三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與郭千瑞就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

貳、無罪（即被訴共同販賣第二級毒品予鍾育霖）部分

一、公訴意旨略以：黃國軒與郭千瑞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於鍾育霖以其持有之門號0000000000行動電話撥打郭千瑞持用之門號0000000000號行動電話，商討毒品交易事宜後，由郭千瑞開車搭載黃國軒前往交易，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予鍾育霖，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，其陳述之憑信性本不及於販賣兩造以外之一般第三者，則其所購毒之指證，必須有補強證據，以擔保其真實性。

三、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人鍾育霖之證詞，證人劉有禮於警詢之陳述，及共犯郭千瑞於警詢之指述，並警方拍攝郭千瑞持用上揭行動電話內毒品交易帳冊、簡訊、LINE對話內容之照片等證據資料，資為認定之依據。

被告固坦承與郭千瑞一同駕車前往大林火車站與郭千瑞友人見面，惟堅詞否認犯行，辯稱：郭千瑞下車後，就從車後離開，伊在車上等待，與鍾育霖並未接觸，並不知郭千瑞所為何事等語。

經查：㈠證人鍾育霖固於原審證稱：被告於104年1月間透過線上遊戲傳送私密訊息，並撥打伊持用之0000000000號行動電話等方式，持續向伊推銷毒品，伊因禁不起被告多次詢問之誘惑，乃允諾購買；

繼由郭千瑞以其持用之0000000000號行動電話撥打伊上開門號行動電話，表示可撥打上揭門號行動電話向其購買毒品。

伊乃於同年月間某日上午，撥打郭千瑞上揭門號行動電話，與郭千瑞聯繫毒品交易事宜後，郭千瑞遂駕車搭載被告一同前往大林火車站附近，郭千瑞當場交付價值3,000元之甲基安非他命1包，伊則先交付部分價金1,000元；

二日後，郭千瑞又駕車搭載被告一同前來大林火車站附近，伊再交付餘款2,000元予郭千瑞等語（見原審卷第211至231頁）。

然被告否認曾以任何線上遊戲傳送私訊或直接撥打鍾育霖行動電話之方式，向鍾育霖推銷毒品（見原審卷第232頁）。

本件復無任何被告向鍾育霖推銷毒品之私訊、電話通聯紀錄或對話內容等相關事證可以補強鍾育霖所述屬實。

縱被告於郭千瑞與鍾育霖交易毒品時在場，然既未親自交付毒品或收取對價，自不能僅以鍾育霖單方面之指述，逕認被告與郭千瑞對於販賣甲基安非他命予鍾育霖之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔。

㈡共犯郭千瑞於警詢時陳稱：綽號「山豬」的電話是0000000000，「山豬」都打給被告，於104年1月初到3月初期間，有販賣毒品給「山豬」，地點約在嘉義縣大林火車站附近交易，向我與被告購買毒品安非他命的「山豬」，經我指認後就是叫鍾育霖的男子等語（見民雄警卷第5、7頁）。

然鍾育霖於原審證稱：伊不喜歡被告幾乎每天向其推銷毒品之方式，乃向郭千瑞購買，伊二次打電話聯繫交易毒品及交付欠款，均係與郭千瑞通聯等語（見原審卷第219、221、223頁），明白表示伊不喜歡被告之推銷方式，故未曾打過電話給被告。

郭千瑞上開關於鍾育霖都是打電話予被告聯繫交易毒品之陳述，與鍾育霖所述不符，已有顯然瑕疵。

況被告與郭千瑞究如何共同販賣毒品予鍾育霖，其彼此間有何犯意聯絡，又如何分工，郭千瑞全無一語涉及，僅泛稱：是我跟黃國軒共同販賣毒品的，所以由黃國軒負責記帳，方便以後拆帳。

（你與黃國軒如何拆帳？何人負責毒品交易？）我們販賣毒品所得由我們二人共同花用，我們二人都有負責毒品交易云云（見民雄警卷第3頁）。

而警方拍攝郭千瑞持用上揭行動電話內毒品交易帳冊、簡訊、LINE對話內容之照片，復不能採為判斷之依據，業如上述，自亦不能僅憑郭千瑞具有嚴重瑕疵之陳述，逕為被告不利之認定依據。

㈢另證人劉有禮警詢中指述曾於104年1月初起向郭千瑞及被告購買甲基安非他命5、6次，每次購買500或1,000元云云（見民雄警卷第35頁）。

然此部分事實非但未據檢察官起訴，劉有禮上揭陳述，亦非關於被告與郭千瑞共同販賣甲基安非他命予鍾育霖之見聞，並無關聯性，自不足以證明被告有何犯行。

四、綜上，鍾育霖之證詞，並無其他補強證據足以擔保其可信性。

而郭千瑞警詢之陳述，與鍾育霖所述不符，具有顯然瑕疵。

被告縱然於郭千瑞與鍾育霖交易毒品時在場，但並無證據證明被告與郭千瑞彼此間有何販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔。

至劉有禮警詢中之陳述，則與本件並無關聯性。

依目前卷內證據調查所得，尚不足以證明被告有何共同販賣甲基安非他命予鍾育霖犯行。

揆諸上開說明，自應為被告被訴共同販賣甲基安非他命予鍾育霖部分無罪之諭知。

参、上訴駁回（即共同販賣第二級毒品予楊閔順）部分原審以被告共同販賣第二級毒品予楊閔順部分，犯罪事證明確，應予依法論科。

爰審酌被告正值青壯，竟不務正業，明知第二級毒品甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣之禁物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之虞，對於社會秩序潛藏相當程度之危害性，仍共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，戕害他人身心，並助長毒品流通。

且被告犯後否認犯行，難見有悔悟之心。

復審酌本件被告就共同犯罪之支配程度、販賣毒品金額，兼衡其自述國中畢業之智識程度，離婚，兩個小孩，其負擔扶養費，由前妻照顧，目前從事養雞業，月收入約三至四萬元，現與父母同住之家庭、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。

復敘明本件共犯郭千瑞所有供犯販賣第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖未扣案，基於共同正犯責任共通原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應與郭千瑞連帶追徵其價額。

至本件販賣毒品所得1,000元，雖由楊閔順交付被告收取，然被告係依郭千瑞指示前往交易並收取價金，理應交回郭千瑞；

卷內復無其他證據足證被告與郭千瑞就此有何價金之分配，應為有利被告之認定，認被告並未取得此部分犯罪所得，故不予宣告沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，並無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判（即被訴共同販賣第二級毒品予鍾育霖）部分原審就被告被訴共同販賣第二級毒品予鍾育霖部分，亦認事證明確，固非無見。

惟公訴人所指各項證據方法，均不足以證明被告有此部分犯行。

原審未察，併予以論罪科刑，自有未合。

被告上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應將被告被訴共同販賣第二級毒品予鍾育霖部分撤銷，改判被告無罪。

原判決定應執行刑部分，因失所附麗，併予撤銷。

伍、起訴書犯罪事實欄及其附表編號3 關於被告與郭千瑞共同販賣甲基安非他命予鍾育霖部分，業據檢察官撤回起訴，有嘉義地檢署105年度聲撤字第27號撤回起訴書在卷可憑（見原審卷第271至273頁），此部分不在審判範圍內，併為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。