臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,229,20170516,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第229號
上 訴 人
即 被 告 陳力智
選任辯護人 洪銘憲律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第570號中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第11819號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳力智犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

如附表編號1、2「應沒收之署押」欄內所示偽造之署押均沒收；

未扣案之犯罪所得相當於通信費用之利益新臺幣壹萬貳仟肆佰零伍元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【事實欄一（一）】。

又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

如附表編號3「應沒收之署押」欄內所示偽造之署押均沒收；

未扣案之犯罪所得三星牌TAB4平板電腦壹臺及相當於通信費用之利益合計新臺幣玖仟陸佰伍拾陸元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【事實欄一（二）】。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

沒收部分併執行之。

事 實

一、陳力智於民國103年10月中旬與徐斌（經檢察官另為不起訴處分）結識，並透過徐斌取得徐斌之友人曾柏勳所交付之國民身分證、汽車駕駛執照等證件。

陳力智明知曾柏勳僅授權徐斌為渠代辦行動電話門號0000***000號（號碼詳卷）之續約事宜，並未允許徐斌或陳力智以渠名義再申辦其他行動電話門號。

詎陳力智竟逾越授權範圍，而：

（一）意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺得利之犯意，於103年11月2日，至臺南市○區○○○路○段000號之「○○電信股份有限公司臺南○○門市」（下稱○○○○門市），持曾柏勳之國民身分證及汽車駕駛執照，接續在附表編號1、2所示文件上，偽簽如附表編號1、2所示曾柏勳之簽名，而偽造如附表編號1、2所示之文書，進而將該等偽造之文書交付給不知情之○○○○門市人員以行使，致使○○○○門市人員陷於錯誤，而將0000000000號、0000000000號之行動電話通話晶片各1片交付陳力智，並開通上開二門號之通話服務，足生損害於曾柏勳、○○電信公司及該公司對於用戶管理之正確性。

陳力智取得前開通話晶片後，自103年11月9日起，接續多次使用該二張通話晶片通話、上網，迄至104年1月7日止，共詐得通訊費用及小額付費消費金額共計新臺幣（下同）12405元（原12404.8元，四捨五入，起訴書誤載為25967.8元）之不法利益。

（二）其又意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺取財、詐欺得利之犯意，於103年11月3日，再度前往臺南市○○區○○路000○0號之「○○電信股份有限公司○○○○特約服務中心」（下稱○○○○特約中心），持曾柏勳之國民身分證及汽車駕駛執照，接續附表編號3所示文件上，偽簽如附表編號3所示曾柏勳之簽名，而偽造如附表編號3所示之文書，進而將該等偽造之文書交付給不知情○○○○特約中心人員以行使，致使該特約中心人員陷於錯誤，而將0000000000號之行動電話通話晶片1片及三星牌TAB4平板電腦1臺交付陳力智，並提供該門號之通話服務，足生損害於曾柏勳、○○電信公司及該公司對於用戶管理之正確性。

陳力智取得前開通話晶片與平板電腦後，先將平板電腦變賣求現，再自103年11月9日起，接續多次使用該張通話晶片通話、上網，迄至104年1月7日止，共詐得通訊費用及小額付費消費金額共計9656元（原9655.88元，四捨五入，起訴書誤載為21064.88元）之不法利益。

二、案經曾柏勳訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊之被告陳力智對上開事實於警詢、偵訊、原審及本院審理坦承不諱，核與證人即告訴人曾柏勳於警詢、偵查中所為之指述（見警卷第1-3頁、偵卷第107-108頁）、證人徐斌於警詢、偵查中所為之證詞（見警卷第5-6頁、偵卷第19-27、107-108頁）相符。

復有如附表編號1至3所示之文件、○○電信公司105年1月19日○○（發）字第10411209907號函暨該函檢附之電信費用帳單。

○○○○特約中心105年4月11日南檢文列104偵11819字第15003號函文、○○電信公司105年6月17日○○（發）字第10510507557號函（見偵卷第93、95頁）可按。

足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查本案卷附0000000000、0000000000、0000000000三行動電話門號104年1月電信費帳單所列「專案補貼款」之性質（各6747元、6816元、11409元，見原審卷第47頁），經原審向○○電信公司函詢結果，均屬欠費未繳所產生之違約金，此有該公司105年10月27日○○發字第10511002167號函及該函檢附之相關電信費用帳單明細一份（見原審卷47、49-96頁）在卷可查。

是此等費用顯不屬於被告詐欺所取得之利益（25967.0-0000-0000＝12404.8，21064.00-00000＝9655.88）。

公訴意旨將該部分款項算入被告詐欺所得利益，顯有誤會。

惟此部分業經公訴檢察官於原審當庭更正被告詐欺利益之數額（見原審卷第99頁），本院就該部分應無另行處理之必要，併予敘明。

三、論罪：

（一）核被告於事實欄一（一）所為係犯刑法第216條、第210條、第339條第2項，及戶籍法第75條第3項後段冒用身分而使用人交付之國民身分證罪。

核被告於事欄實一（二）所為係犯刑法第216條、第210條、第339條第1項、第2項，及戶籍法第75條第3項後段冒用身分而使用人交付之國民身分證罪。

（二）被告偽造「曾柏勳」署押之行為，為偽造私文書之階段行為，又偽造之低度行為應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告分別於事實欄及附表所載私文書接續偽造「曾柏勳」簽名之行為，均係分別為達成單一之犯罪目的，在密接之時、地所為之數個偽造行為，分別侵害同一法益，行為獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，均難以強行分開，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯。

（四）被告利用不知情之門市人員將上開偽造之文書持以行使，，致特約中心人員陷於錯誤而為交付，均應論以間接正犯。

（五）刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。其第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。

是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第5307號判決參照）。

又按行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號判決參照）。

是被告持用「曾柏勳」之個人證件，冒用「曾柏勳」之名義，申辦或移轉過戶事實欄所載之行動電話門號，目的即在於以此方式，詐得免繳納使用各該門號之電信費及獲有平板電腦，其行使偽造私文書、冒用身分而使用人交付之國民身分證之行為，亦屬被告詐欺取財、詐欺得利之犯罪方法，二者在時間、空間上均具有部分重疊關係，揆諸前揭說明，應可評價為一行為。

則被告所犯如事實欄一（一）部分所為，分別係以同一冒名申請電信服務而行使偽造私文書及冒用他人所交付之國民身分證，以詐欺取得各該門號SIM卡，並詐得免繳納使用各該門號之電信費之行為，同時觸犯行使偽造私文書、詐欺得利及冒用身分而使用他人交付之國民身分證等罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷；

而就事實欄一（二）部分所為，係以同一冒名申請電信服務而行使偽造私文書及冒用他人所交付之國民身分證，以詐得免繳納使用各該門號之電信費及獲有平板電腦之之行為，同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利及冒用身分而使用他人交付之國民身分證等罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

至公訴意旨雖未就被告所犯冒用他人所交付之國民身分證之罪起訴，惟該部分與已起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且業經本院告知被告所為亦可能涉犯此部分罪名，而無礙被告防禦權之行使（見本院卷第95頁），本院自得併予審理。

（六）被告於事實欄一（一）、（二）所犯之行使偽造私文書罪，時間不同，顯係另行起意，犯意各別，應分論併罰。

四、撤銷之理由：

（一）本件原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（1）事實欄一（一）、（二）被告之犯行，各為想像競合犯，僅論以一重罪，原審各論以二罪，已有未洽。

（2）被告另犯有戶籍法第75條第3項後段之罪，原審未予論及，自有未妥。

（3）被告行為後，刑法總則及刑法施行法關於沒收規定之部分條文，業經修正公布，並均於105年7月1日施行；

且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項定有明文。

又沒收固具有獨立效果而非從刑之沒收（立法理由參照），惟仍應明確認定何物及何犯罪所得之沒收係因其犯何罪所致（若僅一部上訴，即無從知悉何者已確定沒收），僅於執行時依修正後刑法第40條之2規定併執行之，並非可因沒收為主刑即可完全不用區分。

茲原審於主文中並未諭知，僅於理由中概括說明全部諭知，根本不知何者係因何罪宣告沒收，亦有未當。

（二）被告上訴意旨略以被告本案犯罪應視為接續之犯行，詐欺得利部分，應為行使偽造私文書所涵射，不應再另為科刑云云，指摘原判決不當。

惟查，被告之上開犯行，係於不同之日至不同之電信門市及特約中心辦理，係則屬可分，顯係另行起意，自不得論以接續之一罪。

又被告所犯上開之罪應為想像競合犯之裁判上一罪，非實質上一罪。

是被告上訴雖無理由，惟原審判決既有前揭未當之處，自應由本院將原審判決撤銷改判，以期適法。

五、量刑：爰審酌被告時值青壯，原欲以經營通訊行為業，竟不思以正途經營賺取財物，竟利用業務上所取得告訴人國民身分證件之機會，而多次冒用告訴人之名義申辦門號，並詐得以告訴人名義申辦之電信服務專案之SIM卡、手機產品等財物，及免繳納使用冒用申辦之門號電信費及獲有變賣手機之報酬等不法利益，不僅影響告訴人之信用，並足生損害於告訴人及電信公司對於使用者及門號申辦業務管理之正確性，況除本件外，被告多次以類似之手法為偽造文書之犯行，部分犯行亦經臺灣臺南地方法院以104年度審簡字第218號判決、105年度審訴字第148號判決、105年度審簡字第167號判決在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見原審卷第121-128頁），雖於本件均不構成累犯，惟此顯見被告法治觀念嚴重不足，所為實有不該，惟念其犯後尚知坦認犯行，且於案發後，深知悔悟，坦承犯行，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，白天在工廠，晚上在速食餐廳，月收入約4萬元，目前未婚之家庭狀況（見本院卷第135頁）等一切情狀，各量處有期徒刑4月（共2罪），如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日，並定其應執行刑為有期徒刑6月。

六、沒收部分：

（一）被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；

且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。

（二）查，本件被告於事實欄一（一）所為行使偽造私文書詐得晶片卡，並以之對外通話、上網所詐得之利益為12404.8元（25967.8-6747-6816＝12404.8），四捨五入為12405元。

於事實欄一（二）所為行使偽造私文書之犯行，因新辦門號而詐得該電信公司所提供服務專案搭配之三星牌TAB4平板電腦1臺，詐得免繳納使用9655.88（21064.88-11409＝9655.88），四捨五入為9656元。

均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）按偽造他人之署押，雖為偽造私文書行為之一部，不另論以刑法第217條第1項之罪，但所偽造之此項署押，則應依同法第219條予以沒收（最高法院47年台上字第883號判例意旨可資參照）。

又刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第1310號判決意旨可資參照）。

是被告所偽造附表編號1、2所示之「曾柏勳」簽名，均應依刑法第219條之規定於被告於事實欄一（一）所犯該罪項下宣告沒收。

被告所偽造附表編號3所示之「曾柏勳」簽名，均應依刑法第219條之規定於被告於事實欄一（二）所犯該罪項下宣告沒收。

至被告偽造如附表所示之文書，均已交付○○電信公司各該門市及特約中心，已非被告所有，自不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，戶籍法第75條第3項後段，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項（修正後）、第219條、第40條之2第1項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
戶籍法第75條（偽造變造及冒用國民身分證之處罰）
意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。
將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

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│【附表】                                                                                                    │
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│編號│偽造之文書                                  │應沒收之署押                                            │
├──┼──────────────────────┼────────────────────────────┤
│  1 │行動電話門號0000000000號之「行動電話付款人帳│左列文書上「新用戶簽名」、「新用戶簽名欄」、「代理人親簽│
│    │戶移轉申請書（一退一租）」一份              │」欄位內偽造之「曾柏勳」簽名各壹枚。                    │
│    ├──────────────────────┼────────────────────────────┤
│    │○○電信股份有限公司行動通信業務服務契約一份│左列文書上「申請者簽名」欄位內偽造之「曾柏勳」簽名壹枚。│
├──┼──────────────────────┼────────────────────────────┤
│  2 │行動電話門號0000000000號之「行動電話付款人帳│左列文書上「新用戶簽名」、「新用戶簽名欄」、「代理人親簽│
│    │戶移轉申請書（一退一租）」一份              │」欄位內偽造之「曾柏勳」簽名各壹枚。                    │
│    ├──────────────────────┼────────────────────────────┤
│    │○○電信股份有限公司行動通信業務服務契約一份│左列文書上「申請者簽名」欄位內偽造之「曾柏勳」簽名壹枚。│
├──┼──────────────────────┼────────────────────────────┤
│  3 │（專）犀利飆網590/698限24+飆網770限24手機案_│左列文書上「申請人簽名／公司負責人暨公司印鑑」欄位內偽造│
│    │預繳5000第三代行動電話服務申請書（限制型）  │之「曾柏勳」簽名貳枚。                                  │
│    │VJBVHE538354無限飆網770限24月租贈271元（網內│                                                        │
│    │免費優惠）                                  │                                                        │
│    ├──────────────────────┼────────────────────────────┤
│    │○○電信股份有限公司行動通信業務服務契約一份│左列文書上「申請者簽名」欄位內偽造之「曾柏勳」簽名壹枚。│
│    ├──────────────────────┼────────────────────────────┤
│    │○○門市合約提醒確認表                      │左列文書上「用戶／代理人簽名」欄位內偽造之「曾柏勳」簽名│
│    │                                            │壹枚。                                                  │
└──┴──────────────────────┴────────────────────────────┘