臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,234,20170323,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第234號
上 訴 人
即 被 告 許誌同
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０五年度訴字第六一六號中華民國一０五年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度毒偵字第一四九三、一五一五、一五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；

如所提之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、採證違法、判決不公、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決、九十七年度台上字第三二六七號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一六二點參照）。

二、經查：本件上訴人即被告許誌同不服原審判決，提起第二審上訴，其上訴狀固謂「本件係因各地檢察官認知不同，致伊所犯台灣雲林地方法院檢察署一０五年度毒偵字第一０八四號案件，經檢察官為緩起訴處分後，因移送台灣台中地方法院檢察署而遭撤銷緩起訴處分，因而影響伊改過自新之機會，爰提起本件上訴，請求撤銷原審判決，給予伊上訴之機會」等語。

惟按關於刑之宣告，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

又按施用第一級毒品罪，其法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑」，另施用第二級毒品罪，其法定刑則為「三年以下有期徒刑」，此觀諸毒品危害防制條例第十條第一項及第二項條文亦可得知。

本件原審法院適用簡式審判程序進行審理後，以上訴人業已坦承其確有下列犯行，即：㈠於民國一０五年八月十四日下午二時許，在臺中市○區○○路附近某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起摻入香煙內予以點燃後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

㈡於民國一０五年八月十七日下午四時許採尿後起至同年八月十八日下午三時四十九分許再次採尿前之某時許，又在臺中市○區○○路附近某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起摻入香煙內予以點燃後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

㈢於民國一０五年八月三十日下午四時四十五分許，在臺灣雲林地方法院檢察署採尿時起回溯72小時內之某時，在臺中市某處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次等犯行，另其所犯上開三次犯行，經採驗其尿液後，分別呈「嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性」、「嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性」、「嗎啡及可待因陽性」等反應乙節，亦分別有：㈠臺灣雲林地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、正修科技大學超微量研究科技中心民國105年9月01日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本各一紙。

㈡台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄報告日期民國105年9月7日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書及臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各一紙。

㈢台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄報告日期民國105年09月13日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表及臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書各一紙等在卷可稽，足證上訴人之自白應無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其自白應堪採信。

另敘明：⑴上訴人所犯本件犯行係於觀察勒戒執行完畢釋放後所犯，因屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，應逕行追訴處罰。

⑵上訴人所為其中㈠㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。

其各次持有毒品之低度行為分別為其各次施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃一行為觸犯一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

⑶上訴人所為其中㈢部分，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其持有毒品之低度行為為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⑷上訴人所犯上開施用第一級毒品罪三罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

－等情，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十五條及第五十一條第五款之規定，分別量處上訴人有期徒刑十月、十月及九月，並以上訴人所犯三罪，因合於數罪併罰之規定，爰定其應執行刑為有期徒刑二年，經核已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且所為之論斷，亦有卷存證據資料可稽，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

另原審於審酌上訴人先前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又再犯本件施用毒品之犯行，顯見其並無戒毒悔改之意，且其中二次犯行係同時混合施用第一、二級毒品，顯較各自單純施用第一、二級毒品之方式更為複雜，惟念及施用毒品乃自戕個人身體健康之行為，尚未對他人造成危害，且上訴人犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡上訴人自承為高職畢業之智識程度，目前擔任看護，收入一日約新臺幣二千二百元，未婚，育有一名子女及其他一切情狀後，於上開法定刑內，量處上開宣告刑，其所為刑之宣告之職權行使，經核亦難謂有何濫用權限、失之過重、逾越法律所規定之範圍或違背刑法第五十七條規定之情形，另執行刑之量定，亦無違反刑法第五十一條第五款之規定，足見原審所為刑之宣告及執行刑之量定亦稱允當。

乃上訴人未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之情形，而僅以上開其個人之說詞，因而提起本件上訴，揆諸前開說明，其上訴理由，自難謂係具體理由。

是上訴人之上訴顯不合法律上之程式，爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段之規定，駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
參考條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。