臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,238,20170504,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第238號
上 訴 人
即 被 告 邵永松
選任辯護人 康志遠律師（法扶律師）
上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第19號中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第8693號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於民國105年12月3日下午6時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體安全產生危害之水果刀1支及束帶2條，至嘉義市○區○○路與○○路口空地，見甲○○單獨進入其所有停放該處之車牌號碼000-0000自小客車駕駛座，認有機可趁，遂尾隨進入該自小客車駕駛座，甲○○見狀呼救，乙○○乃徒手拉扯甲○○頭髮，要求甲○○交付金錢，甲○○遭乙○○拉住頭髮控制行動而不能抗拒，遂交付現金新臺幣（下同）2,000元，並要求乙○○下車，乙○○收受後嫌金額太少，拒絕離開，繼續拉住甲○○頭髮，並將其頭部壓往副駕駛座底下，逕自動手翻找甲○○提包，搜尋財物，過程中因甲○○持續呼救、掙扎，乙○○遂以拳頭毆打甲○○臉部及咬甲○○嘴唇、掐其頸部，更取出所攜束帶，綑綁甲○○雙手，搜尋車輛鑰匙，欲將車駛離，嗣行經該處之路人，聽聞呼救聲，而報警處理。

經警於同日下午6時10分許，在該處當場逮捕下車逃逸之乙○○，並扣得水果刀1支及束帶2條，及自乙○○身上取出現金2,000元而悉上情。

二、案經甲○○訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件告訴人甲○○警詢筆錄屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人並不同意作為證據（見本院卷第112頁），復無其他符合例外規定得作為證據之情形，故不得作為被告是否構成犯罪之積極證據。

惟得用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（參最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨）。

㈡、其次，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件除上開甲○○警詢筆錄外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力（見原審卷第60頁、本院卷第112、144至146頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告對伊於上開時、地，攜水果刀及束帶，見甲○○單獨進入車牌號碼000-0000自小客車駕駛座，遂尾隨其後坐入該車駕駛座內，要求甲○○交付金錢，及毆打甲○○臉部、掐其頸部，並以束帶捆綁告訴人甲○○雙手後，自行搜尋告訴人提包內財物，嗣經路人報警處理，而為警查獲，並扣得其所攜帶之水果刀、束帶，及自其身上取出2,000元等事實供承不諱。

然矢口否認伊身上2,000元係強盜甲○○所得財物，辯稱：該款項係伊的，為其母親所給的生活費；

當日並未自甲○○處拿取任何金錢云云。

選任辯護人則為其辯護稱：被告並未取得甲○○身上2,000元，甲○○並未看到被告將扣案2,000元收入口袋，到庭員警亦是聽聞同仁稱在被告身上扣得2,000元為本案犯罪所得，並無其他證據可證明該2,000元就是甲○○所有，因此本件僅是加重強盜未遂；

又檢視被告之前的強盜前科，都是坦承，本件被告不會只爭執沒有拿到2,000元，找理由脫免罪責，原審認為被告犯後態度不佳，尚有違誤等語。

㈡、經查：⒈被告於上開時地，攜帶水果刀及束帶，以前揭方式強盜甲○○財物，並因金額太少，而持續翻找甲○○提包、搜尋車內，並毆打甲○○、以束帶捆綁甲○○雙手，致甲○○受有右臉挫擦傷、雙手勒傷、上背頸部扭傷等傷害，嗣經路人報警，而為警方追躡當場逮捕，並扣得上開水果刀、束帶，及自被告身上取出2,000元現金等情，除現金2,000元之由來外，迭據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問及法院審理時坦承不諱（見警卷第1至3、6頁、偵查卷第8至9頁、羈押卷第15頁、原審卷第59、61頁、本院卷第50、110、137頁），核與甲○○於偵查及原審審理時證述之情節大致相符（見偵查卷第27至28頁、原審卷第105至111頁）。

另證人即承辦員警韓嘉祐、蔡忠順亦分別就其等於案發時據報到場，逮捕被告之經過，到庭結證在卷（見原審卷第112至114頁、本院卷第137至143頁)，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、被害報告單、贓物認領保管單、診斷證明書、2,000元現金影本、現場及甲○○受傷照片、監視錄影翻拍照片在卷可稽（見警卷第10至13、21至23、27至31頁、偵查卷第23頁）。

此外，復有被告所攜帶之水果刀1支、束帶2條扣案可資佐證，被告對於上開時、地，因意圖強盜甲○○財物而對其施強暴等行為之自白，與事實相符，自堪可認定。

⒉另被告及其辯護人雖爭執被告是否收取甲○○交付之現金2,000元乙情，並以上開情詞置辯。

然甲○○於偵查中證稱：被告趁我打開車門來不及關門時，從駕駛座擠進來，先扯我的頭髮，不讓我喊救命，我很害怕，就給他錢，我從皮包拿2,000元給他，他說只有2,000喔，就動手翻我的皮包，要再找其他的錢，我當天只有帶2,000元，沒有帶其他錢，他找不到其他錢，就一直要找我的車鑰匙，他要把我的車開走，結果沒找到。

被告說沒有拿2,000元，警察在他身上找到的2,000元是他媽媽給他的都不實在，那2,000元是我給他的，要他趕快下車，他說我一直喊救命他沒辦法下車，我一直喊救命，他就掐我脖子，用拳頭打我的臉很多下，還用牙齒咬我的嘴唇，之後才用束帶把我雙手綁起來，後來我看到有人經過就喊救命，還用腳踢我車子的擋風玻璃，有人就幫我報警，當時警察到場處理，被告都還在車子裡面（見偵查卷第27至28頁）；

於原審審理時證稱：105年12月3日，在○○路與○○路停車場那邊，我下班後要回家，被告隨我進來我的車子，我馬上喊救命，被告就拉我的頭髮，我的頭髮被拉掉很多，他說他要錢，我只有2,000元，就從包包拿給他2,000元，他說太少，我叫他下車，他不要下車，拉住我的頭髮，把我推到副駕駛座底下，頭在踏墊上面，整個人倒栽蔥，被告叫我不要喊救命，翻我的包包，我本能喊救命，被告用拳頭打我、咬我嘴唇、掐我脖子，又用束帶把我的手綁起來，一直找我的車鑰匙，問我車鑰匙在哪裡，說要把車子開走等語明確（見原審卷第105至110頁）。

觀諸甲○○就被告如何強盜及交付2,000元之情節所述前後一致，並無矛盾扞格之處，且與警員韓嘉祐所證其據報到場後，見聞甲○○身體遭塞入副駕駛座底下，被告則自駕駛座下車逃逸等情相符合；

亦與被告前揭所供述之犯案情節若合符節。

參諸上開卷內扣案證物，甲○○上揭所證被害情形應屬真實而可採信。

⒊又案發當天到場處理之員警，於逮捕被告解回派出所搜身時，自被告身上取出2張千元紙鈔，共計2,000元現金一節，業據承辦員警韓嘉祐、蔡忠順分別到院證述在卷（見原審卷第112至113頁、本院卷第138至143頁），韓嘉祐雖證稱並非其自被告身上取出2,000元，但韓嘉祐既稱其做完被害人筆錄自醫院返回時，同仁告知此事，則其顯然是在案發後未久即自其他共同承辦之員警處獲知此事，核與蔡忠順所證：逮捕後，有對被告搜索，當時搜索被告身上口袋裡面有兩千元，皮夾裡面有一些零錢，大約100元左右。

逮捕現場有先搜索看看有無兇器，到派出所再由別的員警對被告搜身，搜身時我有在場並看到。

所謂「身上口袋」是指被告褲子的口袋，拿出來就是2,000元。

皮夾好像放在被告褲子後面口袋裡，「2,000元」就是二張1,000元的。

兇器是在現場搜得，現金及皮包則是到派出所時才詳細搜索出來等情相吻合（見本院卷第138至110頁）。

且有2,000元扣案可佐，其等證詞自屬真實而可信。

何況，被告對於案發時其身上有2,000元為警查扣一事亦不爭執，更足擔保韓嘉祐、蔡忠順證詞之可信性。

參以被告於警詢時供稱：我因為失業，這個月要健保、勞保費用，沒有錢繳，所以一開始出門就打算尋找做案目標，我騎機車經過○○路、○○路口，看到廟會繞境，又看到被害人是婦女，自己一個人要上車，就選定她為作案目標，尾隨被害人上車，強盜被害人財物，被害人稱從皮包拿了2,000元給我，我沒有拿到，可能掉在車裡（見警卷第2頁）；

於偵訊時供稱：她喊救命，我用手把她嘴巴摀住，她咬我，我有動手打她，最後我用束帶綁她的手，她有說她會把錢給我，是她自己拿兩千元給我的（見偵查卷第8頁背面）；

於原審羈押訊問時供稱：我確定沒有跟被害人拿錢，我覺得奇怪2,000元為什麼在那裡，警方說在我身上搜到2,000元，但是我沒有跟被害人拿等語（見聲羈卷第17頁），足見甲○○確實於案發時有交付被告2,000元現金之行為，稽之被告自警詢、偵訊、羈押訊問以迄審理時（見原審卷第118頁、本院卷第149頁），一再供稱其攜帶水果刀及束帶尾隨甲○○進入車內之目的，皆為強盜財物，則甲○○嗣後依被告意思交付財物，被告焉有拒絕收受之理。

再者，倘被告嗣後中斷強盜犯意而未收取甲○○交付之2,000元，何以拒絕後，又以束帶綑綁甲○○雙手，繼續翻找甲○○皮包，搜尋皮包內財物及車鑰匙，並企圖將甲○○車輛駛離，且在甲○○呼救時，持續對甲○○施暴，阻止其呼救，時間長達幾分鐘，被告上開行為，再再足徵被告自始至終均基於強盜犯意而為之，被告辯稱其未收取甲○○交付之2,000元乙情，實難令人置信。

至甲○○雖證稱因案發時很害怕，想不起來被告把錢怎樣收起來等語（見原審卷第106頁）。

衡諸常情，一般人突遇此狀況，心中恐懼不言可喻，實難期待身歷其境者對所發生之細節一一詳細觀察並熟記，何況甲○○當時遭被告拉扯頭髮壓低頭部，亦難逐一觀察被告所有動作，是甲○○不復記憶被告將所收取之2,000元放置身上何處，亦不違背經驗法則，自難因此逕認被告並未收受甲○○交付之2,000元，辯護人前開所辯實難憑採。

⒋此外，被告對自其身上取出扣案之2,000元現金來源，固辯稱係來自其母親云云。

然被告母親若有資力可提供被告生活費用或提出辯護人所述之5萬元為被告辦理具保（見原審卷第22至23頁），被告要無如其所稱為籌措應繳納之區區13,000元勞健保費用（見聲羈卷第17頁），而強盜甲○○財物之理！何況，被告於原審羈押訊問時曾供稱，當時我身上僅有1,100元，我媽媽給我的生活費，我母親一星期給我2,000元，我花剩下1,100元云云（見聲羈卷第17頁）。

嗣經質以員警自被告身上取出之金錢為2,000元，而非1,100元，被告又辯稱：「那是我的錢」、「（後來警察是否在你身上找到2,000元？）2,100元是我的」、「（我剛才問你也跟你確認，你都說1,100元？）我皮包裡面有1,100元，我的口袋裡面有1,000元」（見聲羈卷第19至21頁）；

於本院審理時又補充稱：當天我要去買麵包，所以我先從皮夾內拿出1,000元放口袋，準備要找成零錢，後來發現被害人（可搶）就沒有去買，所以1,000元才放在口袋，沒有放在皮夾云云（見本院卷第147頁），前後所辯明顯不一致，且與一般開架式物品交易拿貨後始取出現金之情理不符，亦與蔡忠順於本院審理時所證稱：當時搜索被告身上口袋裡面有兩千元，皮夾裡面有一些零錢，大約100元左右。

是指被告褲子的口袋，拿出來就是2,000元等情相悖（見本院卷第138、143頁）。

何況苟被告身上現金確實為其母親所給，被告斷無對於金錢來源、金額多少有交代不清之情事發生，益證被告所辯顯係卸責之詞，委不可採。

㈢、按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，即應以通常人之心理狀態為準。

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當。

再所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（參最高法院20年非字第84號判例意旨）；

又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（參最高法院22年上字第317號判例意旨）；

至是否不能抗拒，則應以通常人之心理狀態為準；

如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。

而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（參最高法院99年度台上字第1724號判決意旨）。

本件被告於案發入夜時分，見甲○○隻身進入停放空地之汽車內，趁其不及關上車門之際，強行進入甲○○汽車內，又於甲○○呼救時，抓扯其頭髮，控制其行動，要求交付金錢，甲○○將身上所攜現金2,000元交付被告後，被告嫌金額過少，抓住甲○○頭髮，壓往副駕駛座地板，使甲○○身體呈倒栽蔥之勢，再自行翻找甲○○皮包搜尋財物，復於甲○○掙扎、呼救時，毆打甲○○臉部、咬其嘴唇，以束帶捆綁雙手，壓制甲○○抗拒之能力，且搜尋甲○○車鑰匙欲將汽車駛離，業經甲○○證述如前。

綜觀上情，甲○○受困於自小客車內駕駛座，被迫與陌生而懷有惡意之男子即被告處於密閉狹小空間，其心理、精神及行動自由受到相當大程度之限制，嗣後甲○○又遭被告施以拉扯頭髮，及捆綁雙手之暴力行為，被告行為顯已迫切危及甲○○生命、身體安全，衡情甲○○當時之處境，客觀上業已達到一般人在身體及心理上處於被壓制而不能抗拒之程度，被告行為自屬強盜至明。

㈣、從而，依卷內相關資料相互勾稽，被告於上開時、地強盜甲○○，且已達既遂之程度，被告所辯並未取得甲○○交付之2,000元，其強盜行為僅止於未遂云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信，被告攜帶兇器強盜之犯行事證明確，自應依法論科。

另被告辯護人固聲請傳喚其他警員蘇良羽、袁國綱、王嘉永、洪茂發、李姿（蓉？）、洪嘉鴻及被告母親羅秀玫等，或已經辯護人捨棄傳喚（見本院卷第113至114頁），或因本案事證已明，或與本案無關，本院認均無調查之必要，併此敘明。

三、論罪科刑之理由：

㈠、刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參最高法院79年台上字第5253號判例意旨）。

是刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形），以行為人攜帶兇器為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無限制，只須在強盜當時攜帶為已足。

本件被告強盜時攜帶之水果刀，全長約22公分、刀柄部分為木頭材質，長度約12公分、刀刃部分為金屬材質，前端刀刃銳利，長度為10公分，業經原審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第117頁），則扣案刀刃既為金屬材質、前端鋒利，若持以向人之身體砍刺，極可能造成傷害，客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，屬刑法第321條第1項第3款所定兇器無訛。

被告於犯本件強盜案件時攜帶扣案水果刀，縱未於強盜過程中取出，依上開判例意旨，仍構成攜帶兇器，是核被告所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。

至於其因實施強盜犯行對被害人所為之非法剝奪行動與意思自由及傷害身體之行為，均為強盜之一部分，不另論罪。

㈡、被告前因強盜案件，經原審法院以98年度訴字第1014號判處有期徒刑5年確定，並於103年1月13日假釋出監，103年9月17日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審同此認定，因依刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項規定，審酌被告前曾有2次強盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，正值青壯之年，又無殘疾，竟不思以正當方式賺取合法收入，持水果刀及束帶，至諸多民眾出入、停車之空地為本件犯行，嚴重危害社會治安，膽大妄為，惡性非輕，且於強盜過程，拉扯、毆打、掐捏或綑綁甲○○頭髮、臉部、頸部、雙手，其手段與情節，非但造成甲○○身體受有傷害，亦使甲○○心理產生相當大之害怕與驚恐，殊值非議，又飾詞否認取得現金，犯後態度難認良好，惟強盜所得之現金數額不多，自陳犯本案前已失業20餘日，因積欠信用卡債務，及籌措繳納勞健保費用而犯本案，為高中畢業，智識程度不高，之前從事木工，收入不定，已婚，育有二名子女，與父母、配偶及子女共同居住等一切情狀，處有期徒刑九年，扣案水果刀1支、束帶2條，為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第117頁、本院卷第147頁），均係供或預備供被告為本件強盜犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

至被告強盜犯罪所得2,000元，已實際返還被害人，此有上開贓物認領保管單可佐，依刑法第38條第5項規定，不予宣告沒收。

核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

五、被告上訴意旨仍執前詞，以其未自被害人處取得現金2,000元為由，提起上訴，否認既遂，指摘原判決不當，顯無理由，業據本院論駁如上。

至其選任辯護人另以被告曾多次表示後悔，也向被害人道歉，原審未予考量，量刑顯然過重請求從輕量刑云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（參最高法院72年台上字第6696號判例意旨）。

本件原審就被告量刑之責任基礎，已於原判決理由詳予說明審酌被告前曾有強盜前科，遇事不思循合法途徑尋求解決，率爾持刀外出搜尋下手對象，使被害人除了財物損失外並受有前揭之傷害，顯乏尊重他人財產、身體、生命安全之觀念，嚴重影響社會治安、人民生活安寧，復於犯後未能坦承一切犯行，心存僥倖，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、被害人所受傷勢程度等一切情況，量處如上之刑。

是原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，揆之前開說明，尚難認其量刑有何不當。

被告上訴意旨僅泛言原判決量刑過重，並未提出或表明原審有何量刑偏重之不當或違法，而構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執而認原審量刑過重，自難認有理由。

綜上所述，被告上訴仍執前詞否認有自被害人處取得現金及原審量刑偏重，指摘原判決不當，惟未提出任何事證以供調查，徒就原審詳予審究論斷之證據資料，再事爭執，經核為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。