臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,253,20170511,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第253號
上 訴 人 王依君
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院105 年度訴字第859 號中華民國106 年1 月24日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署105 年度毒偵字第2137、2469號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王依君於民國91年間，曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5 月1 日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，同年9 月7 日保護管束期滿，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第215 號為不起訴處分確定；

復於94年間，因施用毒品案件，經台灣嘉義地方法院以94年度訴緝字第11號判決判處有期徒刑10月確定；

再於98至99年間，因多次施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1 年、8 月、6 月（2 次）、10月及1 年確定，入監服刑後，於101 年12月25日假釋出監，102 年10月8 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

詎王依君猶不思戒除毒癮，復於105 年9 月28日7 時許，基於施用第一級與第二級毒品之犯意，在台南市○○區○○○路000 巷0 號000 室住處，以將海洛因及甲基安非他命混合摻水置入針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣因王依君另涉販賣毒品案件（另案起訴），警方於105 年9 月28日前往上址搜索，並徵其同意後採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查知上情。

二、案經台南市政府警察局麻豆分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第57頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告王依君於警詢、偵查及法院審理中坦承不諱（見警卷第7 頁、偵卷第54頁正反面、一審卷第23頁、本院卷第56頁），員警徵得被告同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，並有台南市政府警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、尿液檢驗報告，及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）105 年10月12日KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：105E197 ）等在卷可佐（見警卷第18-21 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告有前述因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，其因施用而非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪；

被告以一行為同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又本件警方係於105 年9 月28日晚間23時30分，徵得被告同意後採集其尿液作初步檢驗，結果呈安非他命及鴉片類陽性反應，嗣被告於翌（29）日第二次警詢時方承認有本件施用一、二級毒品之犯行，有上揭採驗尿液紀錄資料及警詢筆錄在卷可按（見警卷第5-8 、18、21頁），是被告於警詢中承認本案犯行，並無自首規定之適用，併此說明。

㈢原審以被告就其犯罪事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，並審酌被告有多次施用毒品前科，經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑執行完畢後，仍未認清毒品戕害身心之惡，不思戒絕革除惡習，再為本案犯行，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，惟考量被告施用毒品，性質上乃屬對其身心健康之自戕行為，尚未嚴重危害社會，事後並坦承犯行，兼衡被告自陳高職肄業智識程度，從事臨時工，每月收入約新台幣2 萬餘元，未婚，須扶養母親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。

㈣經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，雖以「原審量刑過重，請求從輕量刑，讓被告早日回家照顧母親」為由，指摘原判決不當；

惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。

被告執上開事由憑空指摘原審量刑不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。