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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第256號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖佑錫
義務辯護人 薛國棟律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法院105 年度訴字第385 號中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第5572號、偵緝字第130 號、105 年度偵字第6 號、第1080號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告販賣第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
廖佑錫犯附表一編號1 、2 所示二罪，各處如附表一編號1 、2宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年陸月。
沒收部分併執行之。
事 實
一、廖佑錫明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1 、2 所示時地，販賣第一級毒品海洛因與林春成等人，其交易方式、交易數量及價金，均詳如表一編號1 、2 所示。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請台灣雲林方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審判範圍：被告本件犯罪經原審判決後，僅檢察官就附表一編號1 、2部分提起上訴，被告並未上訴，是本院僅就附表一編號1 、2 部分為審理，其餘部分均已判決確定，非本院審理範圍。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。
本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第117 頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告廖佑錫於偵查及法院審理時坦承不諱（見偵四卷第27頁、一審卷一第249 頁、卷二第102 頁、本院卷第112 、126 頁），核與購毒者即證人林春成之證述情節大致相符（見警三卷第7 頁、偵四卷第26-27 頁），並有如附表二所示電話通訊監察譯文在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。
另查：㈠附表一編號1 部分，證人林春成證稱：「附表二編號1 之通訊監察譯文，是我與林旺生之對話內容；
我與林旺生合資，各出5 千元（新台幣，下同），由我向上游藥頭『馬仔』（即被告）購買海洛因」（見警三卷第7 頁、偵四卷第26頁）；
⑵附表一編號2 部分，林春成雖證稱：「民國103 年6 月11日，我和林旺生、陳季迪合資1 萬多元，向廖佑錫購買海洛因」（見偵四卷第26-27 頁），然被告則坦承販賣金額為1 萬元，依罪疑利歸被告原則，應認其交易金額為1 萬元。
檢察官起訴書雖記載1 萬餘元，然並無礙於犯罪事實之同一性，應由法院依證據逕為認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
查被告販賣毒品均收受現金作為代價，並非無償提供，且與購毒者亦無親屬關係或特殊交情，本無甘冒觸犯重罪之風險，毫無獲利而提供毒品之動機，參以被告自陳以開計程車維生，月收入僅約25,000元，然本件品交易毒金額卻高達1萬元，如非因此獲有利益，如何取得為數不少之毒品貨源並冒險為毒品交易，足徵被告販賣海洛因毒品，均係出於營利之意圖，應屬灼然。
本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告廖佑錫如附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其交易對象雖均為複數，然僅侵害單一社會法益，屬單純一罪。
被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕：1.被告前曾因偽造文書及詐欺案件，分別經原審法院以94年度訴字第856 號、95年度六簡字第502 號判處有期徒刑5 月及3 月確定，並以96年度聲減字第500 號裁定減刑並定應執行有期徒刑3 月15日，於100 年9 月1 日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告於偵查及法院審理中，均坦承本件犯行不諱，業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之（死刑、無期徒刑部分不得加重，僅減輕其刑）。
㈢原審以被告此部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟按：1.刑法第59條於94年修正，明定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑，嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。
是依該條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑猶嫌過重者，始有其適用；
而量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；
至於被告之犯罪動機、犯罪手段或犯後態度、被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9 號、98年度台上字第360 號、100 年度台上字第5071號判決）。
2.本件被告販賣第一級毒品雖僅有2 次，對象則為林春成等人，然被告自陳以開計程車維生，月收入僅約25,000元，並有房貸及私人借貸債務（見本院卷第123 頁），經濟狀況並不富裕，竟有足夠財力販入海洛因，並分別以1 萬元之代價賣給林春成等人，依其交易狀況觀察，顯非一般施用毒品者互通有無之微量買賣。
況本案係因林春成涉嫌販賣毒品案件，供出上游毒品來源為被告廖佑錫，因而查獲，有原審法院104 年度訴字第463 號刑事判決可資查考，可見被告所販賣之海洛因，已透過林春成再販賣給下游之吸毒者，其危害社會之程度，實非末端零售或吸毒同儕間互通有無之情形所可比擬。
原審法院雖以「被告僅販賣海洛因與林春成1 人，次數共2 次，其犯罪之規模、頻率均不高，顯見並無大量散播海洛因之情況，縱依上開規定加重減輕後，處以法定最低刑度，仍有過度評價之嫌」，而援用刑法第59條規定，就附表一編1 、2 之罪酌減其刑；
然就被告此部分犯罪，有何特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，則未說明認定之理由，遽依刑法第59條規定酌減其刑，實嫌失據。
3.檢察官提起上訴，指摘原審此部分之判決不當，為有理由，是原判決（如附表一編1 、2 ）關於被告販賣第一級毒品部分，核屬無可維持，應予撤銷改判，定執行刑部分因失所附麗，一併撤銷。
㈣茲審酌：1.被告有多次販賣毒品之犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件販賣第一級毒品海洛因，雖次數僅有2 次，惟金額均高達1 萬元，其後手並有轉賣他人施用之情形，散播毒品之情節非輕，事後於偵查及法院審理中坦承犯行（於本院審理中先辯稱第二次未收到價金1 萬元，後又表示認罪，見本院卷第111-112 、125 頁），兼衡被告自陳國中畢業學歷，配偶已逝，育有一子，現已成年，然未共同生活，家庭狀況不佳，前以駕駛計程車為業，每月收入約25,000元，並須負擔房貸及私人借款債務（見本院卷第123 頁）之家庭及經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如附表一編號1 、2宣告刑欄所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示。
2.被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正公布，並自105年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，應適用現行法之規定。
又刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項則規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是刑法修正施行前制訂之其他法律關於沒收規定，應依「後法優於前法」原則，優先適用刑法，施行後制定者，則應依「特別法優於普通法」原則適用特別法。
而毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日起施行，該條第1項關於供犯罪所用之物，因規定不問屬於犯罪行為人與否均沒收之，範圍較刑法為大，屬特別法，應優先適用；
至於原條文關於供犯罪所用之物不能沒收時之執行方式，及犯罪所得之財物沒收部分，則已刪除，自應回歸刑法沒收章之規定。
查被告如附表一編號1 、2 之販賣毒品所得各為1 萬元，已如前述，雖未經扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
並應依同法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第2條第2項（修正後）、第11條（修正後）、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣2 千萬元以下罰金。
附表一、犯罪事實及宣告刑
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│編號│販賣⑴時間⑵地點⑶毒品種類│ 交易對象及過程 │ 宣告刑 │
│ │及數量⑷金額（新台幣）⑸被│ │ │
│ │告或共犯使用之行動電話 │ │ │
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│ 1 │⑴103 年5 月28日20時許； │林旺生、林春成於附│廖佑錫販賣第一級毒│
│ │⑵雲林縣○○市○○路000 號│表二編號1 所示之通│品，累犯，處有期徒│
│ │ 7 樓之5 林春成租處； │話約定合資購買海洛│刑拾伍年貳月；未扣│
│ │⑶海洛因1 包； │因後，由林春成在左│案之販賣毒品所得新│
│ │⑷10,000元； │列時間、地點與廖佑│台幣壹萬元沒收，於│
│ │⑸無。 │錫見面，廖佑錫當場│全部或一部不能沒收│
│ │（即起訴書犯罪事實一㈠） │以一手交錢一手交貨│或不宜執行沒收時，│
│ │ │之方式，販賣左列第│追徵其價額。 │
│ │ │一級毒品與林春成、│ │
│ │ │林旺生而完成交易。│ │
├──┼─────────────┼─────────┼─────────┤
│ 2 │⑴103 年6 月11日12時50分許│林旺生、林春成於如│廖佑錫販賣第一級毒│
│ │ ； │附表二編號2 所示之│品，累犯，處有期徒│
│ │⑵雲林縣○○市○○路000 號│通話後，另與陳季迪│刑拾伍年貳月；未扣│
│ │ 7 樓之5 林春成租處； │約定合資購買海洛因│案之販賣毒品所得新│
│ │⑶海洛因1 包； │，由林春成在左列時│台幣壹萬元沒收，於│
│ │⑷10,000元； │間、地點與廖佑錫見│全部或一部不能沒收│
│ │⑸無。 │面，廖佑錫當場以一│或不宜執行沒收時，│
│ │（即起訴書犯罪事實一㈡） │手交錢一手交貨之方│追徵其價額。 │
│ │ │式，販賣左列第一級│ │
│ │ │毒品與林春成、林旺│ │
│ │ │生、陳季迪而完成交│ │
│ │ │易。 │ │
└──┴─────────────┴─────────┴─────────┘
附表二、通訊監察譯文
┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐
│編號│時 間│ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 註 │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ 1 │⑴103 年5 │A ：0000-000000 （林旺生） │通訊監察譯文出處：雲│
│ │月27日22時│B ：0000-000000 （林春成） │警螺偵字第1051000158│
│ │4 分57秒許├────────────────┤號卷第7 頁。 │
│ │【A 撥打給│A ：同仔，你下來好嗎？ │ │
│ │B 】 │B ：為什麼我下去？ │ │
│ │ │A ：我剛被一部車跟蹤，好不容易才│ │
│ │ │ 甩掉。 │ │
│ │ │B ：好啦！好啦！ │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │⑵103 年5 │A ：喂！ │ │
│ │月28日7 時│B ：昨天「那個」可以嗎？ │ │
│ │24分37秒許│A ：昨天「那個」可以啊！你在那？│ │
│ │【B 撥打給│B ：我在忙事情，我要去嘉義才起來│ │
│ │A 】 │ 。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ 2 │⑴103 年6 │A ：0000-000000 （林旺生） │通訊監察譯文出處：雲│
│ │月11日8 時│B ：0000-000000 （林春成） │警螺偵字第1051000158│
│ │13分26秒許├────────────────┤號卷第8-9 頁。 │
│ │【B 撥打給│A ：喂 │ │
│ │A 】 │B ：你現在那邊還有「軟糖仔」？ │ │
│ │ │A ：沒有。 │ │
│ │ │B ：也都沒有了嗎？ │ │
│ │ │A ：沒有。 │ │
│ │ │B ：剛好朋友？ │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │⑵103 年6 │A ：0000-000000 （林旺生） │ │
│ │月11日11時│B ：0000-000000 （林春成） │ │
│ │18分17秒許├────────────────┤ │
│ │【B 撥打給│A ：喂 │ │
│ │A 】 │B ：手機之前誰用？ │ │
│ │ │A ：拿給你那支哦。 │ │
│ │ │B ：那支都會斷訊。 │ │
│ │ │A ：你若不用我拿回來，那支很清白│ │
│ │ │ 剛辦的。 │ │
│ │ │B ：有車嗎？ │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │⑶103 年6 │A ：0000-000000 （林旺生） │ │
│ │月11日11時│B ：0000-000000 （林春成） │ │
│ │55分2 分許├────────────────┤ │
│ │【A 撥打給│A ：大的伊說好。 │ │
│ │B 】 │B ：你不要把他牽扯到我這邊來；他│ │
│ │ │ 直接跟你就好。 │ │
│ │ │A ：哦。 │ │
└──┴─────┴────────────────┴──────────┘
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