臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,316,20170816,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第316號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃祺信
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第686 號中華民國106 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度毒偵字第1800號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃祺信施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、黃祺信於民國105 年10月3 日14時20分許經警採尿往前回溯96小時內之某時，在其嘉義縣○○鄉住家，基於施用第一級毒品之犯意，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣經檢舉人向轄區員警提出檢舉，員警報請檢察官指揮偵辦後，檢察官依法簽發鑑定許可書，交由轄區員警執行，員警乃通知黃祺信到場說明，並依上開許可書對黃祺信採尿，送驗鑑定結果呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告於原審及本院審理程序辯稱：伊不知道伊有沒有施用海洛因，伊與親戚因為傷害案件而前往警局說明，為何變成要強制採集尿液送驗，本案並沒有在伊身上或住處查扣到毒品或注射針筒品，檢察官豈可因任何人的檢舉即核發鑑定許可書，伊認為採尿過程違法云云。

經查：㈠刑事訴訟法第204條第1項規定：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所。」

；

同法第205條規定：「①前條第一項之許可，應用許可書。

但於審判長、受命法官或檢察官前為之者，不在此限。

②許可書，應記載下列事項：…③許可書，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名。」

；

同法第205條之1 又規定：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。

前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明。」

。

㈡其次，檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第82條規定：「①應經許可始得進行之鑑定行為，尤其本法第205條之1第1項之採取出自或附著身體之物如：排泄物…等檢查身體之鑑定行為，係對人民身體之侵害，偵查中檢察官核發鑑定許可書前，應本於發現真實之目的，詳實審酌該鑑定對於確定訴訟上重要事實是否必要，以符合鑑定應遵守之必要性與重要性原則，並慎重評估鑑定人是否適格。

②鑑定許可，檢察官得依職權或依聲請為之，司法警察機關因調查案件之必要，亦得陳請檢察官依職權為之。」

。

「鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。

從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4 之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題。」

（最高法院95年度台非字第102 號判決意旨參照）。

㈢本案係因有人向被告轄區員警檢舉被告施用毒品犯行，經警研判該檢舉人之身分、與被告之關係，及被告確實有施用毒品前科，認為檢舉人之檢舉甚為可信，乃向檢察官報告請示，檢察官研判情資可信，乃依刑事訴訟法上開規定，核發鑑定許可書，並交由轄區員警協助執行，員警因而通知被告到案說明，並對被告採集尿液，有嘉義縣警察局○○分局106年5 月25日函（本院卷第81頁）、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官105 年9 月30日核發之鑑定許可書（警卷第1 頁）、被告105 年10月3 日警詢筆錄在卷可參（警卷第2 頁），因此被告遭警採集尿液之緣由，係因為檢察官依法核發鑑定許可書緣故，並非員警擅自對被告採尿。

被告於本院辯稱：警察無權對其採尿云云，並不可採。

㈣至於檢察官是否決定核發鑑定許可，仍須依憑證據為斷，應本於發現真實之目的，詳實審酌該鑑定對於確定訴訟上重要事實是否必要，以符合鑑定應遵守之必要性與重要性原則。

本案檢察官核發鑑定許可書之依據，乃因有人檢舉被告施用毒品，該檢舉人與被告之關係密切，具有相當之可信性，加上被告確實具有多起施用毒品前科，更能佐證檢舉人所述為真，為確認被告是否確有施用毒品犯行，乃簽發鑑定許可書交由司法警察協助執行，經核此乃檢察官偵查職權核心之裁量範圍，客觀上並無違法、不當或裁量濫用之處。

被告辯稱：檢察官隨意核發鑑定許可書云云，亦不可採。

二、被告持上開理由，繼而不同意警卷第6 頁「詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）出具之「濫用藥物尿液檢驗報告」具有證據能力（本院卷第67頁），然查：㈠本院認為檢察官指揮司法警察對被告採尿之過程，並無違法不當之處，繼而針對被告尿液所進行之濫用藥物檢驗報告，即無何毒樹果實法則之適用，合先敘明。

㈡次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託，或概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。

本案詮昕公司上開對被告尿液所為之檢驗報告，係檢察官於偵查中概括指定，指揮司法警察機關逕送鑑定機關所為是否含有毒品代謝物之鑑定報告，乃屬刑事訴訴法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，而具有證據能力。

㈢更何況，被告於原審已經明白表示同意有證據能力（原審卷第147 頁），本院斟酌該鑑定報告之作成並無違法或不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定本已有證據能力。

至於被告嗣於本院雖否認上開證據之證據能力，然刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），因此本院自不許被告撤回前開同意之意思表示。

貳、實體方面：

一、訊據被告於本院矢口否認犯罪，辯稱：伊沒有吸毒，伊也不知道有沒有吸毒，檢驗結果雖呈現毒品海洛因陽性反應，可能伊的體質就是這樣，檢驗報告不能當唯一的證據，更何況也沒有查獲伊持有毒品或注射針筒云云。

經查：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審坦承：「（對於起訴書之犯罪事實有何意見？）無意見，我有施用，但是施用時間忘記了，我是用注射針筒的方式施用的，針筒是我自己買的，針筒已經丟掉了」（原審卷第117 頁）、「（對於起訴書犯罪事實欄記載，你於105 年10月3 日14時20分經警採尿往前回溯96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因1 次，有何意見？）我認罪。

（你是何時、何地施用毒品？）約是在105 年10月1 日，時間不記得了，在家裡施用的，我是用海洛因摻水用針筒注射，海洛因買回來就是粉狀的」（原審卷第146頁）、「我對於鑑定許可書沒有意見，我不爭執採尿的程序，希望法官判我6 個月，因為家裡靠我養」等語不諱（第147 頁），而被告於105 年10月3 日14時20分許為警採集之尿液，經送請詮昕公司以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗結果，均呈第一級毒品海洛因代謝物陽性反應，有詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（警卷第6 頁），被告之自白乃與事實相符。

㈡至於被告嗣後於本院雖翻異前詞，並以上開情詞辯解，然查：氣相層析質譜儀檢驗方法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，以氣相層析質譜儀作為藥物及其代謝物之定性及定量分析，均不致產生偽陽性反應，迭經前行政院衛生署管制藥品管理局函釋可資佐證，為本院於職務上已知之事項；

況依上開尿液檢驗報告，以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，欲判定陽性之閾值濃度為300ng/ml，然被告尿液檢出濃度卻高達3878ng/ml ，濃度高出甚高，顯非被告體質所能造成，被告此部分辯解並不可採。

另本院依據被告於原審多次出於任意性的自白，及上開最為直接之尿液檢驗報告作為補強證據，足可認定被告施用第一級毒品犯行，非必需要輔以查扣毒品或注射器具方能證明被告犯罪；

更何況，本案司法警察並未前往被告住處進行搜索，被告於警局（即檢驗報告尚未出爐時）既未坦承施用毒品犯行，更不可能自動繳出毒品或器具扣案，則本案司法警察未能查扣被告持有毒品、吸食器具，乃屬事理之常，無法作為有利於被告之認定，被告辯稱：本案並無查扣毒品、吸食器具，無法認定其犯罪云云，亦不可採。

㈢綜上，本案被告施用第一級毒品犯行，事證明確，堪予認定。

二、被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度毒聲字第391 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第452 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以91年度毒聲字第895 號裁定停止戒治併付保護管束，於91年12月3 日停止處分出監，於92年6 月26日戒治期滿未經撤銷保護管束視為執行完畢，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第110號為不起訴處分確定；

嗣被告於前開強制戒治執行完畢後5年內復施用第一、二級毒品，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1284號判決判處應執行有期徒刑9 月確定；

又於102 年間因施用第一級毒品，經臺灣嘉義地方法院以102 年度訴字第121 號判決判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告本案犯行距離上開強制戒治執行完畢雖已逾5 年，然被告於此段期間仍再犯施用毒品犯行且經追訴、處罰，本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，自應依法追訴處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。

另被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度訴字第121 號判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年11月11日易科罰金執行完畢，此有被告上開前案紀錄在卷可按，其於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷原審判決之理由：㈠原審審理後認為：①被告在警局並未同意警員採集尿液。

②本案並無刑事訴訟法第205條之2 ：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」

規定之適用。

③本案並無毒品危害防制條例第25條規定強制採尿之適用。

④依據毒樹果實理論，詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告，即不得作為論處被告有罪之證據。

⑤本案司法警察違法採尿所得之證據，縱經依刑事訴訟法第158條之4 規定權衡法則的適用，仍應排除該份尿液採驗報告書之證據能力云云，而判決被告無罪，雖非無見。

㈡然本案被告之採尿，係因檢察官依據刑事訴訟法第204條、第204條之1 、第205條之1 ，暨檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第82條等規定核發，發交司法警察協助執行，採尿過程並無違法不當之處，原審蒞庭檢察官於審理期日業已明白論告（原審卷第190 頁反面），原審法院仍漏未斟酌此點，逕判決被告無罪，認事用法乃有違誤，檢察官提起上訴，據此主張被告有罪，請求本院將原審判決撤銷，為有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告施用第一級毒品，本質雖係對自己身體健康之殘害，然仍會對其家庭穩定、社會治安發生潛在性的危險，被告初坦承犯罪，然嗣後卻否認犯罪，並未有勇於面對司法改過之心，另斟酌其自陳高中畢業之智識程度，目前以打零工為生，育有三名子女等生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日