臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,330,20170525,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第330號
上 訴 人
即 被 告 郭怡良
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第909 號中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第2486號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭怡良前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以88年度毒聲字第1664號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月2 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6685號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，因施用毒品案件，經臺南地院以89年度毒聲字第326 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺南地院以89年度毒聲字第678 號裁定令入戒治處所，施以強制戒治1 年，嗣經臺南地院以89年度毒聲字第2128號裁定停止強制戒治併付保護管束，後經臺南地院以89年度毒聲字第3136號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治後，於90年11月13日強制戒治執行完畢釋放，其刑事部分，於89年10月17日經臺南地院以89年度訴字第33 0號判決，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8 月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5 月，施用第一級毒品部分並於同年11月3 日確定，施用第二級毒品部分經上訴後，於90年6 月29日經本院以89年度上訴字第1476號判決撤銷，改判量處有期徒刑7 月確定。

其復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年4 月10日，因施用第一級毒品，於95年7 月13日經臺南地院以95年度訴字第877 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定。

復於104 年間因公共危險案件，經臺南地院以104 年度交簡字第2233號判決判處有期徒刑4 月確定，並於104 年10月6 日易科罰金執行完畢。

二、詎郭怡良仍未知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月15日下午5 時20分（起訴書及原判決均誤載為下午4 時20分）為警採尿前回溯96小時內之某時許，在其臺南市○區○○街000 ○0 號0 樓之0 住處，以不詳方式施用甲基安非他命1 次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年7 月15日下午5 時20分（起訴書及原判決均誤載為下午4 時20分）為警採尿前26小時內之某時，在上址住處，以不詳方式，施用海洛因1 次。

嗣因其另涉毒品案件，經警通知並持檢察官所核發之鑑定許可書，於105 年7 月15日下午5 時20分許對其採尿，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡之陽性反應，始查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力）：本件檢察官所舉用以證明被告郭怡良犯罪之各項證據資料，均據檢察官及被告表示同意作為證據（見本院卷第93、94頁），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159條之4 、第159條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第17頁反面；

本院卷第92-93 、117 頁）。

又警方於105 年7 月15日下午5 時20分許，採取被告之尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡之陽性反應乙情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄105 年8 月3 日報告編號00/0000/0-000000號濫用藥物檢驗報告及臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書各1 紙在卷可稽（見105 年度毒偵字第5109號偵卷第19-20 頁；

本院卷第81頁）。

二、按甲基安非他命經施用進入人體後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日即96小時，此據行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日81藥檢壹字第001156號函解釋在案。

次按尿液中可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（現亦改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年2 月13日管檢字第0920000964號函1 份附卷足參（見本院卷第73頁）。

三、基上，被告經警於105 年7 月15日下午5 時20分許，採尿送驗結果既呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡之陽性反應，依前揭說明，堪認被告於105 年7 月15日下午5 時20分為警採尿前回溯96小時內之某時許，確有以不詳方式，施用甲基安非他命1 次；

另於105 年7 月15日下午5 時20分為警採尿前26小時內之某時，確有以不詳方式，施用海洛因1次之犯行。

綜上所述，堪認被告自白與事實相符，其上揭不法施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因各1 次之犯行，堪予認定，自應依法論罪科刑。

四、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

因之，本件被告雖分別於88年7 月2 日觀察、勒戒執行完畢釋放，及於90年11月13日強制戒治執行完畢釋放，5 年後再為本件前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，及強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內，既已再犯施用毒品罪行，並經追訴、處罰，有臺南地院95年度訴字第877 號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷足參（見本院卷第41-51 、125-129 頁），依上開說明，已不合「5 年後再犯」之規定，揆諸所引最高法院決議見解，本件即應依法追訴審判，併予敘明。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

又被告前於104 年間因公共危險案件，經臺南地院以104 年度交簡字第2233號判決判處有期徒刑4 月確定，並於104 年10月6 日易科罰金執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、至被告上訴意旨，雖主張其係配合檢警查緝洪忠偉販毒案件，然其與洪忠偉之通聯，係洪忠偉要向其買車，並不是洪忠偉要販賣毒品給其，嗣其在高雄市政府警察局刑事警察大隊製作筆錄時，業已自首本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，符合刑法第62條自首減輕其刑之規定云云。

惟查：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪且有受裁判之事實，始生效力（最高法院95年度台上字第375 號判決意旨參照）。

證人即為被告製作105 年7 月15日警詢調查筆錄之警員尤正南於本院審理時結證：當時偵辦洪忠偉涉嫌販賣毒品案件而監聽洪忠偉之電話，有監聽到洪忠偉與被告通聯，但通聯之內容被告並未提到要向洪忠偉購毒，因被告本身就有毒品前科，所以懷疑被告有繼續施用毒品，才會向檢察官聲請核發鑑定許可書對被告採尿，當時伊有問被告最後一次施用毒品海洛因及安非他命是何時、何地，被告之回答如調查筆錄所載，即毒品海洛因係105 年5 月中旬晚上22時許，毒品安非他命則是105 年5 月中旬晚上21時許，均是在臺南市○區○○路0 段000 ○0 號前，阿偉所駕駛自小客車之車上施用，被告當時只有講最後1 次施用係105年5 月，並沒有供承其於同年7 月15日前幾天有施用毒品，後來有依鑑定許可書對被告採尿，檢驗之結果呈施用海洛因及甲基安非他命之反應，才將被告移送等語（見本院卷第110 、111 、113 頁）。

是依證人尤正南之證述，雖可知於被告供承其於105 年5 月中旬有施用毒品海洛因及甲基安非他命前，警方係根據被告與涉嫌販賣毒品之洪忠偉有通聯，且被告有毒品前科，而單純懷疑被告可能施用毒品而向檢察官聲請核發鑑定許可書，並無確切之根據得為合理可疑被告施用毒品，難謂警方於被告供承前揭施用毒品犯行前，已發覺被告有施用毒品之犯行，然被告警詢時於證人尤正南詢及最後一次施用毒品海洛因及安非他命是何時、何地，被告並未自承本件施用毒品海洛因及甲基安非他命各1 次之犯行，依前揭說明，並不符合刑法自首之要件，被告主張其所為，符合刑法第62條自首減輕其刑之規定云云，並不足採。

參、上訴駁回之理由：原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310條之2 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，予以論罪科刑。

並審酌被告前有施用毒品前科，仍再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，就被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均論以累犯，且分別量處有期徒刑7 月、3 月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適，並無違罪刑相當原則。

被告上訴意旨，主張其所為符合刑法第62條自首減輕其刑之規定，為無理由，本院已指駁詳如前述，自應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品甲基安非他命部分，不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。