臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,34,20170302,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第34號
上 訴 人 李昆峰
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法院105 年度訴字第453 號中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署105 年度毒偵字第806 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年10月15日釋放出所，並經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1103號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經原審法以99年度訴字第42號判處應執行有期徒刑8 月確定。

詎仍無法戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年9 月15日某時，在嘉義市○區○○街00巷00號居所，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣警方於同年月16日20時40分許實施擴大臨檢，並徵得甲○○同意採集其尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第68、69頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於法院審理中坦承不諱（見一審卷第150 、164 頁、本院卷第66頁），被告經警採集其尿液送驗結果，確呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，並有採尿代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有公司濫用藥物實驗室104 年9 月30日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見警卷第7-8 頁，尿液編號104 民A318），足認被告施用第一級毒品海洛因之任意性自白核與事實相符，可以採信。

二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告有前述因施用毒品受觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

被告因施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前曾因施用毒品案件，經原審法院以102 年度嘉簡字第137 號判處有期徒刑4 月確定，於102 年10月28日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至公訴意旨雖以補充理由書認本件有自首之適用，然被告於警詢中僅坦承最後一次於100 年3 月2 日施用第一級毒品，並未坦承本次犯行，嗣驗尿已有結果後始於原審法院審理中坦承，有被告警詢筆錄在卷可按（見警卷第3-4 頁），足認員警於被告坦承前已因有驗尿報告而合理懷疑被告施用毒品。

況被告經原審法院傳拘未到，發布通緝後始緝獲到案，有原審法院105 年嘉院國刑緝字第195 號通緝書附卷可佐（見一審卷第93頁），顯見被告並無接受裁判之意思，是本件與刑法第62條前段規定之自首要件並不相符，公訴意旨容有誤認，併此敘明。

四、原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，並依被告陳述、前案紀錄、個人戶籍資料查詢及台灣嘉義地方法院檢察署執行必要命令處遇手冊影本（見一審卷第9-27、167 頁）等，審酌被告國中畢業智識程度、離婚、育有二名子女，一名尚未成年、以換水表為業之生活狀況、本次係因心情差及工作不順而施用毒品之動機、坦承犯行之犯後態度、經勒戒後猶再行施用毒品，且有多次施用前科，惟念其犯行乃屬對自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，且被告尚有定期前往檢察署採尿等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑8 月稍嫌過重，而量處期徒刑7月；

扣案之注射針筒4 支，並非被告所有，亦非供本件施用毒品犯行所用，業據被告自承在卷（見一審卷第164 頁），不予宣告沒收。

五、經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，雖以：「被告於105 年間另因施用毒品案件經緩起訴處分，接受美沙冬替代療法，且因工作手部受傷，本件再將被告判處罪刑，且未與其他同類案件合併審判，有違程序正義」為由，指摘原判決不當；

惟查，被告本件施用毒品係104 年9 月間所犯，經檢察官105 年7 月28日提起公訴；

嗣因被告又於105 年3 月29日施用毒品，檢察官復於同年9 月7 日以105 年度毒偵字第979 號對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，是否適當，雖非無斟酌餘地，然與本件施用毒品而經起訴之犯行並無關聯，尚難因此即認本案起訴審判有所不當。

又被告犯數罪，如非同時起訴或同時審理，即無合併審判之可能，縱所犯各罪經分別裁判，若有符合數罪併罰之情形者，日後亦可合併定其應執行之刑，尚無被告所指不符程序正義之問題。

被告執上開事由任意指摘，核無足取，本件上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3年以下有期徒刑。