臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,343,20170510,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第343號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 卓宜宏
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第54號中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第8752號、105年度毒偵字第1907號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

卓宜宏竊盜，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得威士忌壹瓶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之注射針筒參支均沒收。

事 實

一、卓宜宏意圖為自己不法之所有，基於竊盜之意思，於民國105年6月27日下午1時5分許，騎乘車號000-000號重型機車，至嘉義縣○○鄉○○村○○路0段000號之全家超商門口，進入該超商徘徊勘察店內狀況約3分鐘後，即騎乘該機車離開該超商，將之停放距該超商約數間房屋之處，隨即於同日下午1時8分許，穿戴深色帽子及口罩，再度徒步進入該超商內，趁該商店店員陳宜玟不注意之際，徒手竊取陳宜玟所管領貨架上之市價約新臺幣（下同）998 元之威士忌1 瓶，得手後，再另行選購翡翠檸檬茶1 瓶至收銀台結帳以避人耳目後離去，以此方式竊取威士忌1 瓶。

嗣因店員陳宜玟進行交班盤點時查覺有異而報警處理，經調閱監視錄影畫面而查悉上情。

二、卓宜宏明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一、二級毒品，不得持以施用，竟同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月9日晚間11時許，在嘉義市○○街0巷00號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合後摻水放入針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於105年8月11日晚間8時40分許，因另案通緝到案，於警局製作筆錄時，徵得其同意採尿送檢驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。

三、案經陳宜玟訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告及檢察官表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

貳、實體方面：

一、被告對於上開竊盜及施用毒品等犯罪事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。

就竊盜部分，核與證人即告訴人陳宜玟於警詢時所證述之情節相符（見嘉民警偵字第0000000000號卷第5-8頁），並有監視器翻拍照片31張、超商交易明細表1張、車輛詳細資料報表（見嘉民警偵字第1050033158號卷第10-26頁）及監視器錄影光碟1片在卷可佐。

就施用毒品部分，被告之尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應乙節，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、嘉義縣警察局民雄分局扣押書在卷可稽（見嘉民警偵字第1050032790號卷第6-8頁），復有扣案之注射針筒3支可資在證（含1支已使用過及2支未使用過），是被告確有竊盜及施用毒品之事實無訛。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年7月27日執行完畢釋放出所；

又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96及97年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第326號判處應執行有期徒刑1年確定，於98年5月3日縮刑期滿執行完畢；

復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3024號判處應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯，雖其本件再度施用毒品之時間，在觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。

從而，被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，被告竟持以施用，核其施用毒品之行為，係犯同條例10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；

其竊取財物之行為，則係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

被告施用前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一施用行為觸犯第一、二級毒品罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

其所為竊盜及施用第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、被告前雖因毒品等案件，經臺灣高等法院臺中分院以100年度聲字第1799號裁定應執行有期徒刑5年7月確定，於103年12月12日假釋並付保護管束出監，惟嗣因撤銷假釋應執行殘刑1年3月又2日，並自105年8月12日入監執行迄今，是被告為本件犯行時，前案尚未執行完畢，本件自不構成累犯。

至臺灣臺中地方法院檢察署100年度執字第1040號執行指揮書雖記載其竊盜案於101年8月21日執行完畢等情，惟被告於該案執行期間又與他案定應執行刑，並換於100年3月23日以100年度執更字第918號換發執行指揮書；

後再與100年度執字第10113號定應執行刑，於100年11月28日以100年度執更字第4215號換發指揮書執行之，於103年12月12月假釋出監，然其嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，刑期應至106年12月3日止，並無部分執行完畢等情，有該署106年4月21日中檢宏執準100執更4215字第044461號函在卷可稽（見本院卷第81頁），被告既於前案竊盜案執行期間中復經與他案定應執行有期徒刑5 年7 月，經假釋出監，然於假釋中又犯罪，再執行殘刑，自不能認前案已執行完畢，此與最高法院103 年度第1 次、104 年度第6 次刑事庭會議認應成立累犯之案例事實有所不同，本件起訴檢察官認應成立累犯，自有誤會，併予指明。

四、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無據。

惟查，原審判決於主文欄諭知被告所犯2罪，均屬累犯，並據以科刑（見原判決第1頁），然於理由中又認被告於本件不構成累犯（見原判決第4頁），其主文與判決理由顯有矛盾，屬重大之違誤。

本件檢察官執此為上訴理由而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。

茲以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜及施用毒品之前科紀錄，仍未能自新、戒斷毒癮，不思己力賺取所需，反而一再復犯本案竊盜、施用毒品罪，顯無自省及戒毒悔改之意、犯罪動機、手段，且尚未與告訴人達成和解；

惟徵諸其所犯施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，又考量所竊取之財物價值非鉅及其自述教育程度為國小肄業、未婚、從小父母離異、無兄弟姊妹，入監前從事打零工為生、月入約2萬元等家庭經濟狀況及其坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就竊盜部分諭知易科罰金之折算標準。

㈡沒收部分查被告行為後，刑法有關沒收之規定業已修正公布，並自105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用修正後刑法之相關規定。

次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2項、同法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

經查：⑴被告竊得之威士忌1瓶，屬其犯罪所得，又因已遭被告飲用完畢，而未據扣案，亦未返還告訴人，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

⑵本件查扣已使用之注射針筒1支，係被告所有供施用第一、二級毒品之用；

扣案未使用之注射針筒2支，則為其預備供施用毒品之用，業據其自承在卷（見原審卷第82頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第320條第1項、第55條、修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分，不得上訴。
施用毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。