臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,361,20170510,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第361號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 呂柱元
指定辯護人 陳依伶律師（義務辯護）
上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第80號中華民國106年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第6676號、106年度偵字第327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於犯罪事實欄三詐欺取財、竊盜部分及定應執行刑均撤銷。

呂柱元犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得收音機壹臺、隨身碟壹個、生米壹包均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案銅製法器壹包、布製符令參張、金色護身符參片，均沒收之。

其他上訴駁回。

呂柱元撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

沒收部分併執行之。

事 實

壹、呂柱元為大陸地區人民，自民國103年起，以觀光名義多次入境臺灣，搭乘公車、火車等大眾運輸工具前往雲林、臺南等地，隨身攜帶符咒、法器等器具，四處找尋下手目標，以驅魔、消災等理由誆騙他人，而為下列行為：

一、呂柱元意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於103年冬天某日下午2時許，在雲林縣○○鄉○○路之越南小吃店內，見阮瓊誼在該處用餐，便上前搭訕並向阮瓊誼誆稱：「要幫其算命，身上有一個小鬼」等語，使阮瓊誼陷於錯誤，交付新臺幣（下同）500元給呂柱元，此時呂柱元又偽稱阮瓊誼須購買符咒、八卦等器具，並要前往阮瓊誼住處查看風水，欲幫其化解及改運，阮瓊誼因對呂柱元不熟識而拒絕。

二、呂柱元於105年7月17日上午9時許，在阮氏妹所經營位於雲林縣○○鄉○○路00號之早餐店內，見阮氏妹在店內顧店，便上前向其誆稱：「身上有3個小鬼，要抓鬼，不然店裡生意會不好，婚姻不好，必須算命及辦理法事才能化解」等語，阮氏妹因店內生意忙碌不堪其擾，便答應呂柱元以500元之代價算命，並應呂柱元之要求備妥2張白紙、1炷香、生豬肉以辦理法事，呂柱元佯裝畫符驅鬼，並要求阮氏妹進入廁所內將身上小鬼洗淨，待阮氏妹進入廁所後，詎呂柱元竟趁此間隙，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手將阮氏妹所有之沙拉油1罐、生豬肉1斤、飲料1罐（價值共約200元）放入其所攜帶之黑色包包內，以此方式竊取上開物品後離去。

三、呂柱元於同年10月27日上午9時23分許，見洪戴碧月在雲林縣○○市○○路000號旁之五將爺廟祭拜，認洪戴碧月單獨一人，有機可乘，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，上前與其搭訕談話，一路尾隨洪戴碧月返回其位於雲林縣○○市○○里○○路00號之住處，進入洪戴碧月住宅內，向洪戴碧月誆稱：「要保你平安，所以要拜拜」等語，便走向神明廳，點香稱要祭拜，並要求洪戴碧月準備白米、魚乾等物，洪戴碧月陷於錯誤，取出上開物品並擺放在桌上後，又依呂柱元指示跪在地上，再依指示交付900元給呂柱元，呂柱元末再要求洪戴碧月拿出2塊肥皂，叫洪戴碧月進入廁所洗手，詎呂柱元趁洪戴碧月進入廁所之際，另行起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手竊取洪戴碧月所有之收音機1台、隨身碟1個、生米1包（價值共約2900元），得手後隨即離開。

貳、嗣經員警循線查得呂柱元之身份，於105年12月5日下午1時許，在呂柱元欲準備搭乘飛機出境臺灣時，為警拘提到案，並扣得隨身碟1個、LED顯示讀卡喇叭1個、手錶1支、有機綜合堅果1包、白米1包、香菇1包、洋酒1瓶、香菸5包、黑色背包1個、銅製法器1包、布製符令3張、金色護身符3片、悠遊卡1張、行動電話（內插入大陸門號00000000000號SIM卡）1支、現金33,500元。

參、案經洪戴碧月訴由雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審理範圍：原審判決後，檢察官就原判決關於有罪部分提起上訴，另原判決諭知關於被訴強制無罪部分，未據上訴而告確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第81-85頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對上開犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（見本院卷第80頁），且犯罪事實一部分，核與阮瓊誼於警詢中之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片在卷可稽；

犯罪事實二部分，核與阮氏妹警詢、偵訊之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片附卷可查；

至犯罪事實三部分，被害人洪戴碧月固於偵查及原審審理時證稱其心中認定被告是騙人，但覺得面對小偷要暫時配合，因而依被告要求點香、拜拜，在被告要求其拿出後面口袋的錢時，其表示只剩900元買菜錢，並拿給被告看時，沒有要給被告的意思，被告卻動手抽走該900元一情（見他卷第213頁至第214頁；

原審卷第127頁至第133頁），惟洪戴碧月另供稱在廚房聽見家中犬在吠叫，才知道被告進入家中客廳，然其於警詢中卻能指稱被告沿○○市○○路000號旁的小間將爺廟逆向步行過來（見警卷第16頁），可見洪戴碧月對於被告之行進路線應有知悉；

又洪戴碧月指稱被告要求她拿剪刀、紅紙、米、魚乾等物，其予以配合，然洪戴碧月與被告並不認識，其於警詢證稱被告並沒有攜帶武器，也沒脅迫（見他卷第15頁），洪戴碧月為保自己安全，應無不伺機將被告請出家中或自己離開，反而配合陌生人之要求？甚至交付可能危及身體、生命之剪刀？再帶同被告前往廚房？上情均與其所稱「暫先配合，因為我不想受傷，所以他想要拿什麼就給他拿」之說法相違背；

另參以洪戴碧月於偵查及原審審理時，一再稱心中知道被告是來騙人一語，在此情況下，對於陌生且其認為不懷好意的被告，心中一定略有警戒，怎可能發生其所稱沒有要交付之意，卻主動拿出置於褲子後口袋皮包內之900元給被告觀看之舉動？關於此舉，洪戴碧月固證稱：「（問：你沒有要給他，為什麼要拿出來？）我看到他很誠實啊，不是騙子」（見原審卷第134頁），此也與其所證稱知道被告是來騙人一詞矛盾。

另外，洪戴碧月也稱被告自己說是大陸人，住嘉義等語（見原審卷第131頁），可見洪戴碧月與被告也有聊天，閒話家常，不是處於敵對狀況。

此等不合理之處，難認洪戴碧月指述遭被告動手抽走900元等情屬實，而應以其警詢所證述較為可採，是本院認犯罪事實三部分，係洪戴碧月於被告訛稱可以保平安等說詞後，陷於錯誤，因而依被告指示交付900元給被告，始與事實相符，此外，復有監視器翻拍照片、被告進出斗六車站資料、被告悠遊卡消費紀錄資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器截圖照片、被告搭機資料、現場照片在卷可憑。

㈡綜上，核被告上開自白確與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪可認定，應依法論科。

二、核被告犯罪事實一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；

犯罪事實二所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

犯罪事實三所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第320條第1項之竊盜罪，又公訴意旨認被告就犯罪事實三係侵入住宅犯搶奪罪（現金900元部分）及竊盜罪等語，經查此部分僅有洪戴碧月一人指述，並無其他證據可佐，且被告以保平安為由，對洪戴碧月攀談之方式，及洪戴碧月知悉被告行進方式等情，依罪疑有利被告原則，此部分尚難為被告不利之認定，不足以認定被告有未經洪戴碧月同意即侵入住宅之犯行，而與刑法第326條第1項及第321條第1項第1款之加重要件有間；

就犯罪事實三竊取收音機1台、隨身碟1個、生米1包部分，起訴法條容有未洽，惟因與起訴之基本社會事實同一，並經本院審理時當庭告知被告涉犯此部分罪名，爰依法變更起訴法條為普通竊盜罪，另公訴意旨認被告關於犯罪事實三就現金900元部分係涉犯搶奪罪等語，惟按搶奪罪之性質，係乘人不備而掠取之，故須用不法之腕力，自財物所持人支配範圍內，移轉於自己之所持，方與該罪質相當。

若財物所持人事實上業已喪失財物之所持，從而不法領得者，則僅能成立他罪，而非可指為搶奪（最高法院19年上字第1699號、19年上字第533號判例參照）。

查本案被告施用詐術，使被害人誤信交易為真而將其所有之900元交付被告持有，如前所述，被害人係因被告訛稱可以保平安等說詞而交付，則被告所為即非乘人不備而掠取。

是核被告此部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺罪，而非搶奪罪，起訴意旨認被告係犯刑法第326條第1項之加重搶奪罪，起訴法條，即有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院因得變更起訴法條。

至起訴書併記載被告未經洪戴碧月允許，而侵入其住宅部分（見起訴書第2頁第17行），不能證明有罪（如上述），惟此部分如成立犯罪，與前揭竊盜罪、搶奪罪有實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知；

又被告所犯詐欺取財（2罪）、竊盜（2罪）各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判部分：㈠原審以被告有關犯罪事實三犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：（一）按所謂侵入竊盜（或搶奪），必其侵入之初，即基於行竊（或搶奪）之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜（或搶奪）者，尚難以侵入竊盜（或搶奪）論（最高法院22年上字第1460號判例、25年上字第6203號判例意旨參照）。

是倘起訴書犯罪事實起訴被告侵入住宅竊盜或搶奪被害人財物，仍應視法院審理結果，而為侵入住宅竊盜或搶奪一罪、或侵入住宅普通竊盜（或普通搶奪）二罪論處。

倘侵入住宅部分，經審理後不能證明犯罪，而竊盜部分則認有罪，依起訴書犯罪事實形式上觀之，既係以侵入住宅竊盜（或搶奪）一罪起訴，其刑罰權因屬單一，自應於理由中說明不另為侵入住宅部分無罪諭知之旨，始屬合法。

查本件起訴書犯罪事實三係起訴被告侵入住宅而犯竊盜及搶奪犯行，然並無證據證明被告有侵入住宅犯行，除就基本事實同一之加重竊盜、加重搶奪變更為普通竊盜、詐欺取財予以審理外，就起訴書明白記載屬實質上一罪之侵入住宅部分，依上說明，自應於理由中說明不另為無罪諭知之旨。

原判決就此未予說明，自有已受請求而未予判決之違法。

（二）按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。

而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。

是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（參考最高法院96年度台上字第7583號判決意旨）。

本件被告係犯2次詐欺罪、2次竊盜罪，原審所定宣告刑共計有期徒刑14月，原判決在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑有期徒刑6月，固合於外部性界限，然本件被告因大陸地區謀生不易，持觀光簽證來台，隨機挑選適合之落單女性，以「捉小鬼」、「保平安」，及隨身攜帶之符咒、法器等物行騙財物，或伺機竊取財物維生，顯有反覆實施犯罪之事實，就其行為整體觀之，自應予以較高之非難評價，原判決僅定應執行有期徒刑6月，自有可議之處。

檢察官據此指摘原判決此部分不當而提起上訴，為有理由，因此，原判決既有上述違失及定執行刑失當之處，應由本院就犯罪事實三竊盜、詐欺取財部分及定執行刑部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告利用臺灣地區人民信奉神明之習慣，攜帶法器、符令行騙或竊取財物，破壞人與人間互信關係，造成被害人阮瓊誼、阮氏妹、告訴人洪戴碧月財產損失，阮瓊誼、阮氏妹因受損金額不大，表示不要求賠償，洪戴碧月不願與被告和解，其等損失均未受填補，兼衡被告坦承犯行，自陳在大陸安溪做茶葉，家裡有茶園，因為二兒子死亡，來臺灣放鬆心情，共有三個兒子，兩個孫子，自身有高血壓等一切情狀，就犯罪事實三部分分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈢按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

被告行為後，刑法業於104年12月30日修正，於105年7月1日施行，增訂第5章之1沒收，繼於105年6月22日修正沒收章節中之第38條之3，於同年7月1日施行。

是本案關於沒收部分，一律適用裁判時即修正後刑法之規定，先予敘明。

又按關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。

至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。

被告上開犯罪所得之收音機1台、隨身碟1個、生米1包，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又扣案之銅製法器1包、布製符令3張、金色護身符3片為被告所有，供犯罪預備之物，依刑法第38條第2項宣告沒收。

四、上訴駁回部分：㈠原審法院因認被告所為犯罪事實一、二部分之罪證明確，適用刑法第2條第2項、第320條第1項、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告利用臺灣地區人民信奉神明之習慣，攜帶法器、符令行騙或竊取財物，破壞人與人間互信關係，造成被害人財產損失，其等損失均未受填補，兼衡被告坦承犯行，及被告之教育智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯犯罪事實一之詐欺取財罪、犯罪事實二之竊盜罪，分別量處有期徒刑3月、3月，並均諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，並敘明被告行為後沒收規定業於104年12月17日修正，自105年7月1日施行，應適用修正後之規定，爰宣告沒收犯罪所得即現金共1400元、價值共約200元之沙拉油1罐、生豬肉1斤、飲料1罐，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以及扣案之銅製法器1包、布製符令3張、金色護身符3片為被告所有，供犯罪預備之物，依刑法第38條第2項宣告沒收。

並敘明被告使用之悠遊卡係用以支付交通費用之物，難認供犯罪或預備犯罪所用，其他扣案物品，無證據證明與本案有關，爰不予以宣告沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡檢察官上訴意旨略以：原審就被告有罪部分之量刑，未考慮本案之特殊性、偵查犯罪所耗費人力物力（不易查緝之犯罪將使犯罪有機可乘）、被告犯罪之對象（隨機之弱勢女子）、來日未能實踐追徵之窘境等情，而量刑失之過輕，顯然未能達到應報及遏止犯罪之刑罰功能等語，指摘原判決不當。

惟查，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查，被告所犯上開之罪，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，並就各罪分別量處其刑，並無過輕及顯不相當之處，是檢察官以上開上訴理由指摘原判決量刑過輕，為無理由，自應予駁回。

五、前開撤銷改判與上訴駁回部分，並定其應執行有期徒刑，暨如易科罰金之折算標準如主文欄第4項所示；

又修正刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之」，本案既宣告多數沒收，自應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項、第8項、（修正後）第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
犯罪事實三詐欺取財部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書；被告不得上訴。
其餘部分檢察官、被告均不得上訴。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。