臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,38,20170309,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 余鎮明
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第514 號中華民國105 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第1436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、余鎮明前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第3711號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由該院以89年度毒聲字第912 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國89年11月15日停止戒治交付保護管束，於90年3 月16日強制戒治期滿執行完畢。

又於5 年內之93年間再犯連續施用第一、二級毒品罪，經該院93年度訴字第565 號判決判處應執行有期徒刑1 年2 月確定。

詎余鎮明仍未戒除毒癮，復基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於105 年4 月17日上午7 時許，在其臺南市○區○○路0 段000 巷00號住處，以置於玻璃球燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣余鎮明因另案通緝為警於同年月20日緝獲後，於該日晚上8 時許同意警方採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件判決所引之證據，檢察官、被告於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第75頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為本案證據，而有證據能力。

二、訊據被告余鎮明固坦承有於上開時地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因一情，於本院辯稱：我當時係向朋友「阿富」拿甲基安非他命施用，不知道他有將海洛因放在玻璃球吸食器內讓我施用，我認為我只有施用甲基安非他命云云（本院卷第20、74頁）。

經查：㈠上開事實，業據被告於警詢坦承：我當時是海洛因與甲基安非他命摻在一起施用，心想海洛因的量很少，應該驗不出來，所以沒有坦承施用海洛因等語（警卷第3 頁）；

復於原審自白不諱（原審卷第89、99、102 、104 頁），又被告為警緝獲後經警徵得其同意所採集之尿液檢體（編號105R034 ）送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一情，有尿液採證同意書、送驗尿液及年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月17日出具之濫用藥物檢驗報告各1 件附卷可稽（警卷第5 至7 頁），足以補強證明被告上開任意性自白之真實性。

㈡再者，被告前有犯罪事實欄所示之於90年3 月16日強制戒治期滿執行完畢後，於5 年內之93年間，再犯連續施用第一、二級毒品罪，復於94、97、98年間有多次施用第一、二級毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足徵被告長年施用第一級毒品，對第一級毒品之外形、氣味、反應、效用等節當知之甚詳，並無無法察覺之可能，其辯稱不知有摻海洛因云云，顯屬避重就輕之詞，無可採信，況其有多次刑事偵審經驗，對於如何應對偵審程序已然熟稔，倘無其事，豈有於警詢及原審審理多次坦承施用海洛因而入己於罪之理，益見其於本院所辯，乃臨訟卸責之詞，委無足採，是被告再犯本件同時施用第一、二級毒品之罪，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用；

被告竟持以施用，故核其上開所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用第一、二級毒品前同時持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告供承係將海洛因、甲基安非他命摻在一起，放入玻璃球內以火燒烤吸食其煙霧等語（警卷第3 頁），卷內又別無旁證，足資證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，自應為有利於被告之認定，是則被告以一行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告於98年間因施用毒品罪，經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第358 號、98年度簡字第2144號、98年度訴字第857 號、98年度訴字第1807號及本院以98年度上訴字第650 號判決分別判處有期徒刑7 月3 罪、3 月、10月3 罪、5 月3 罪確定，嗣經臺灣臺南地方法院99年度聲字第1211號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定，入監執行後，於102年7 月11日縮短刑期假釋出監，因假釋期間另犯不能安全駕駛之公共危險罪，經臺灣臺南地方法院103 年度交簡字第2279號判決判處有期徒刑2 月確定，上開假釋因此被撤銷，應執行殘刑10月14日，並與上揭徒刑2 月接續執行後，於104年12月24日執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受上揭有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌海洛因、甲基安非他命戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治及歷經數次刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒、強制戒治處分及歷次刑罰而記取教訓，且其本案係同時施用二種毒品止癮，犯罪情節非輕，如未令其與社會隔離一段期間，實無法戒除毒癮，很有可能因毒癮發作或為購買毒品鋌而走險而另犯他罪，對社會治安造成一定潛在之危害，兼衡被告除施用毒品外，尚有數起竊盜前科，素行不端，及其自陳高中肄業之智識程度、未婚、收入不穩定之生活狀況、犯後坦承犯行之犯罪後態度，並考量被告先前歷次施用毒品所判處之刑度暨檢察官之求刑等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，本院核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

被告上訴所為前開辯解，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。