臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,412,20170512,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第412號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃司男
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第599 號中華民國106年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度毒偵字第914 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。

此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。

且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105 年度台上字第2480號、第149 號判決意旨參照）。

二、上訴意旨略以：被告曾於民國94年間，因施用第一級毒品，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以94年度簡字第87號刑事判決，判處有期徒刑6 月確定，又於103 年間，因施用第一級毒品，經雲林地院以103 年度訴字第680 號刑事判決，判處有期徒刑6 月確定，於104 年6 月11日易科罰金執行完畢，短期內又再犯本件施用第一級毒品犯行，非但構成累犯，且足見易科罰金之有期徒刑，對被告已難收警愓之效，量刑上自不應再科以得易科罰金之刑度。

況本件係因被告與其女友於同時、地施用第一級毒品海洛因，而其女友因施用過量死亡，始查獲本件被告施用第一級毒品之犯行，顯見被告持有可供施用第一級毒品海洛因之量為數不少，才導致其女友因施用毒品過量死亡，故量刑上自不宜輕縱。

是原審量處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，顯然過輕而屬不當，請撤銷原判決，判處被告有期徒刑7 月以上，以收警愓之效等語。

三、原判決認定被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年6 月26日晚間9 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○000 號朋友住處內，以將海洛因摻水混合稀釋後置入針筒內加以注射身體之方式，施用海洛因1 次等情，係依憑被告於警詢、偵查及原審自白施用第一級毒品海洛因之陳述，佐以雲林縣警察局虎尾分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄105 年7 月14日報告編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號OZ000000000 號）及當場扣得之海洛因殘渣袋1 個等證據資料，認定被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，已詳敘其所憑證據及認定理由。

另敘明被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1 級毒品罪，其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，及被告於104 年6 月11日有期徒刑易科罰金執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並詳敘被告在其施用第一級毒品海洛犯行未經有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動坦承上述施用毒品犯行，並接受裁判，而依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，並依法先加後減之，暨敘明扣案之海洛因殘渣袋1 個（按雖名為海洛因殘渣袋，然無證據足認內含海洛因殘渣）為被告所有供犯本件施用毒品所用之物，應依修正後刑法第38條第2項之規定於該罪刑下宣告沒收。

再者，本件被告施用毒品犯行，乃屬3 犯以上，距其先前強制戒治執行完畢後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追訴、處罰，則檢察官據以向原審提起公訴，即無不合。

核原判決認事用法，並無不當或違法之處。

四、又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；

刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

查原判決審酌被告前有施用毒品前科，曾經觀察、勒戒、強制戒治，本應徹底戒除毒癮，不料其竟再為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，本不宜寬貸，然考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告犯後坦承犯行，態度良好，復考量其國中肄業之智識程度，與母親、未成年女兒同住，其母因腦中風需人照顧，從事工地監工之工作，家境清寒等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情。

是原判決量刑，亦屬妥適。

五、綜上所述，上訴意旨雖認被告前有施用第一級毒品之前科，於易科罰金執行完畢後，短期內又再犯本件施用第一級毒品犯行，非但構成累犯，且足見易科罰金之有期徒刑，對被告已難收警愓之效；

又本件被告係與其女友於同時、地施用第一級毒品海洛因，顯見被告持有可供施用第一級毒品海洛因之量為數不少，才導致其女友因施用毒品過量死亡，原判決量刑顯然過輕而屬不當云云。

惟上訴意旨所陳被告前有施用第一級毒品之前科、累犯等情，業據原判決於量刑時所審酌；

又縱然被告係與其女友於同時、地施用第一級毒品海洛因，嗣其女友確因施用毒品過量死亡，亦難推認被告持有可供施用第一級毒品海洛因之量為數不少，況此等情狀與被告施用第一級毒品海洛因是否應從重量刑，並無直接關聯。

是上訴人雖有敘述上訴理由，然未具體敘明應對被告再從重量刑之事由，且未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，因認上訴人之上訴並無具體理由。

揆諸首揭說明，上訴人之上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日