臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,413,20170508,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第413號
上 訴 人
即 被 告 林良進
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第16號中華民國106 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度毒偵字第1532號、第1666號、第2009號，及移送併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度毒偵字第228 號、第229 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、上訴人即被告（下稱被告）林良進上訴意旨略以：被告雖為累犯，但犯後態度良好，且有悔過之心，符合刑法第59條可酌減其刑之要件，爰提起上訴。

三、原判決適用簡式審判程序，以被告林良進前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及判刑後，猶不知戒除毒品，先後基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月11日中午12時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號0 樓之00之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內用火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前述時間，在同一地點，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。

嗣於105 年7 月13日上午9 時20分許，為警採尿送驗，結果呈現甲基安非他命及嗎啡之陽性反應。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月25日晚間6 時前某時（即為警採尿前某時），在其上址居所，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內用火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年7 月22日晚間11時許，在其上址居所，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。

嗣於105 年7 月25日晚間6 時許，為警採尿送驗，結果呈現甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，並扣得其所有、施用所餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.1977公克，含包裝袋1 只），及本次用畢之海洛因殘渣袋2 只，暨與本案無關之行動電話2 支、花旗銀行提款卡1 張、花旗銀行存摺1 本、筆記本1 本、注射水瓶1 個。

㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月25日上午6 時許，在其上址居所，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內用火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前述時間，在同一地點，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。

嗣於105 年9 月27日上午9 時10分許，為警採尿送驗，結果呈現甲基安非他命及嗎啡之陽性反應等犯罪事實，業據被告林進良於警詢、偵訊、原審審理時坦承不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月22日報告編號UU /2016/00000000 號濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月11日KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、雲林縣警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局北斗分局埤頭分駐所委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月19日UU/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告、扣案物照片、臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄等資料在卷可按。

而自被告處扣得之粉末1 包，經送鑑驗後，確實含有海洛因之成分，有衛生福利部草屯療養院105 年8 月17日草療鑑字第1050800464號鑑驗書存卷足憑；

此外，復有海洛因殘渣袋2 個扣按可資佐證。

足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

又本件被告前於87年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4441號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年以內之91年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月29日予以釋放出所，由同署檢察官以91年度毒偵字第245 號為不起訴處分確定。

再於92年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度訴字第72號判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

原審認被告前揭犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同法條第2項之施用第二級毒品罪；

其施用前後分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告先後施用第一級毒品、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

且被告前因業務過失傷害案件，經臺灣嘉義地方法院以10 4年度交簡上字第54號判處有期徒刑3 月確定，於105年2 月3 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

復審酌被告前有施用毒品等前科，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，素行非佳，其無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改並徹底袪除施用毒品之惡習，再犯本件6 次施用毒品犯行，所為殊不可取，然慮及被告施用毒品之犯行，本質上乃屬藥物濫用、物質依賴及戕害自己身心健康之行為，未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，犯罪情節及所生損害尚非嚴鉅，犯後坦承犯行，略見悔意，並考量被告於審判中自陳已婚，有子女，現無業及國小畢業之教育程度等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、11月、7 月、11月、7 月、11月，並依被告所犯各罪均為施用毒品罪之情節，定應執行刑為有期徒刑2 年6 月。

又敘明：⑴員警於105 年7 月25日自被告處扣得之海洛因1 包（驗餘淨重0.1977公克，含包裝袋1 只），係被告所有、該次施用所餘之海洛因；

殘渣袋2 只，係被告施用海洛因所剩餘之物，業據被告坦認在卷，海洛因殘渣袋因含有微量海洛因無法析離應視為海洛因，併同上開海洛因1 包，適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

⑵扣案之行動電話2 支、花旗銀行提款卡1 張、花旗銀行存摺1 本、筆記本1 本、注射水瓶1個，或非被告所有之物，或與本案施用毒品罪無關，業據被告供陳明確；

未扣案之施用毒品工具（玻璃球），無證據證明係被告所用，且欠缺沒收之必要性，均不予以宣告沒收。

從形式上觀察，原判決認定事實，並無違背經驗法則或論理法則，量刑亦無失輕過重之情形。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形，揆諸前揭說明，自難遽指為違法不當。

又按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。

如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。

此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。

原審業已詳為審酌上述各情狀而為量刑，已如前述，雖未依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之適法行使，且衡之被告前即因施用毒品經送觀察、勒戒，並多次因施用毒品案件經判處徒刑在案，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，卻仍不知悔改，又再犯本件施用第一、二級毒品犯行共6 次，顯見其始終無法抗拒毒癮一犯再犯，本應予非難，亦難認有何顯可憫恕或情輕法重之情形。

被告徒以原審未引用刑法第59條規定酌減其刑，指摘原判決為不當，難認有理由。

綜觀被告前揭上訴意旨，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合上訴法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日