臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,452,20170522,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第452號
上 訴 人
即 被 告 賴惠鈴
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第851 號中華民國106 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第2266號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102 年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101 年度台上字第6136號、97年度台上字第892 號、第1402號、第5960號判決意旨參照）。

又如上訴書狀已敘及理由，無論內容具體與否，不生再命補正之問題，第二審法院即應就其理由是否具體，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則毋須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第5560號、第4305號判決意旨參照）。

二、被告上訴意旨略以：被告固有本件施用第一級毒品海洛因及持有海洛因之犯行，然持有海洛因係供己施用，不應另判處持有毒品罪，被告已坦白承認，原審分別判處有期徒刑1 年、7 月，定執行刑1年4 月，實有過重，故依法提起上訴。

三、經查：㈠本案經原審審理後，乃依據被告於警偵訊、原審準備程序及審理時之自白內容，及被告到案後經警採集之尿液，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（卷附台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告參照）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案海洛因1 包（檢驗後淨重0.092 公克）、注射針筒2 支等積極證據，而認定被告⑴基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年10月6 日12時許，在臺南市北區北門路2 段之公園廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

⑵復於同年月8 日14時15分許，在臺南市○區○○路0 段0 號大樓樓梯內，以新臺幣（下同）1 千元之現金向年籍姓名不詳綽號「千千」之女子購買第一級海洛因1 包，而非法持有之。

㈡就適用法律部分，原審判決說明：被告前因施用毒品經強制戒治期滿，於92年10月24日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第189 號為不起訴處分確定在案，復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1 年確定，於94年7 月2 日縮刑期滿執行完畢（原審日期有誤），於100年間，再犯施用毒品罪，經法院判處應執行刑有期徒刑10月確定，於102 年4 月25日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內已再犯施用毒品之罪，並經追訴、處罰，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，自應依法追訴處罰。

核被告上開⑴所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用前持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；

被告上開⑵所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢就刑之加重事由部分，原審復說明：被告有上開㈠所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依法加重其刑。

㈣就量刑部分，原審復說明：爰審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒除毒癮，又因施用毒品遭法院判處徒刑，執行後仍舊因心志不堅，復犯本件之罪，顯見其戒癮之意志力尚薄弱，惟犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處上開⑴犯行有期徒刑1 年、上開⑵犯行有期徒刑7 月，併定應執行有期徒刑1 年4 月。

㈤就沒收部分，原審說明：扣案第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.092 公克），為被告所有，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）。

另扣案注射針筒2 支，為被告所有，供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，惟無證據證明係專供施用毒品使用，故非屬毒品危害防制條例第18條第1項前段規定之專供施用毒品之器具，另依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收。

㈥綜上，就形式上觀察，原審已詳細敘述認定被告犯罪事實所憑之積極證據及理由，所為論斷均有卷存證據可資比對，採證認事並無違背經驗法則及論理法則；

另適用被告觸犯之法律、刑之加重、減輕事由部分，亦均符合各該法律構成要件之規定，並無適用法律錯誤之情形；

就量刑部分亦就其斟酌事由詳為說明，並無違反比例原則、罪刑相當原則。

四、被告雖執上開理由，提起上訴，然被告上開理由毫無指摘原審認事用法或量刑有何違法或不當之處，僅係認定其上開事實⑵持有海洛因係供己施用，不應另判處持有毒品罪云云，惟查，被告業已迭次明確供稱該次持有海洛因係在事實⑴之犯行後始持有，依據刑法一罪一罰之原理，此應屬另行起意之犯罪，無法由前罪即事實⑴之施用毒品行為所吸收，且此節亦於原審審理時告知被告，有審判筆錄可佐（原審卷第47頁），難認係具體理由。

又被告上訴指原審量刑過重云云，然量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。

尤其被告具有毒品、詐欺、竊盜、偽造文書等前科及累犯加重事由，且其多次施用毒品，是原審分別量處有期徒刑1 年、7 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月，並無過重之虞。

五、綜上，被告上訴意旨，無一具體指摘原審究竟有何認定事實、適用法律違法或不當之處，要難謂上訴書狀已經敘述具體理由。

是本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品罪不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。