臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,106,上訴,464,20170803,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第464號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林明松
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０五年度訴字第六三四號中華民國一０六年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度偵字第三六三二號及第五八五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林明松明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒品與第二級毒品，依法不得持有及販賣。

詎其竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，或基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以其所有之門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因予林湘娜及販賣第二級毒品甲基安非他命予許友議、丁大偉、許明哲暨同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予洪家榮，其餘販賣之時間、地點、販賣之金額與毒品種類、購毒者之姓名及犯罪方法與犯罪所得等，均詳如附表一編號１號至５號「犯罪事實」欄所示。

二、嗣因警察機關對林明松所有之門號為0000000000號之行動電話實施監聽後，始查悉上情，至於其所有之供其犯販賣第一級、第二級毒品罪聯絡用之不詳廠牌之門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）及其販賣毒品所得則均未扣案。

林明松於偵審中均自白其附表一編號１號至３號所示之販賣第二級毒品犯行。

三、案經彰化縣警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

經查：證人許友議、丁大偉、許明哲、林湘娜、洪家榮等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述（證人林湘娜、洪家榮二人之結文附於本院卷第141頁及第143頁），因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人許友議、丁大偉、許明哲、林湘娜、洪家榮等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。

又被告、辯護人及檢察官於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚證人許友議、丁大偉、許明哲、林湘娜、洪家榮等人到庭詰問（見本院卷第131頁筆錄），併予敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。

另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。

經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於許友議、丁大偉、許明哲、林湘娜、洪家榮等人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第 131頁筆錄），是本院審酌許友議、丁大偉、許明哲、林湘娜、洪家榮等人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。

又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第131頁至第132頁及第161頁至第162頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，其中附表一編號１號至３號所示之犯行，業據上訴人即被告林明松於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（見警字第 723號卷第3頁反面至第4頁、偵字第3632號卷第19頁反面至第20頁、原審卷第120頁、第180頁、第 236頁及本院卷第130頁至第134頁、第160頁、第 170頁至第171頁等筆錄），另附表一編號４號至５號所示之犯行，亦據被告林明松於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第 120頁至第121頁、第180頁、第 236頁及本院卷第130頁至第131頁、第134頁、第160頁、第171頁至第172頁等筆錄），核與證人許友議、丁大偉、許明哲、林湘娜、洪家榮等人於警偵訊中證述之相關情節相符（許友議部分見警字第 723號卷第37頁、第40頁、偵字第3632號卷第16頁反面等筆錄 ;丁大偉部分見警字第 723號卷第42頁至第43頁、第46頁、偵字第3632號卷第13頁至第14頁等筆錄;許明哲部分見警字第723號卷第49頁至第50頁、偵字第3632號卷第10頁至第11頁等筆錄 ;林湘娜部分見警字第 723號卷第18頁、偵字第5850號卷第12頁至第13頁等筆錄;洪家榮部分見警字第723號卷第30頁至第31頁及原審卷第84頁至第85頁等筆錄），此外並有如附表一「證據名稱」欄所載之通訊監察書、電話附表、送驗尿液年籍對照表、濫用藥物檢驗報告、台灣高等法院被告前案紀錄表及內容如附表二編號１號至５號所示之通訊監察譯文等在卷可稽，足證被告林明松上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；

另販賣第一級毒品之罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，而販賣第二級毒品之罪則屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告林明松與購毒者許友議、丁大偉、許明哲、林湘娜、洪家榮等人之間，均無特殊情誼，衡情其更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其販賣第一級毒品或第二級毒品予許友議、丁大偉、許明哲、林湘娜、洪家榮等人，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其等有營利之意圖，此外參酌被告林明松於原審及本院審理時亦供稱「販賣毒品只賺取吸食之量」等語（見原審卷第120頁及本院卷第135頁筆錄），足見被告林明松販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。

三、是綜上所述，被告林明松罪證已明確，其上開事實欄一即附表一編號１號至５號所示之犯行，洵堪認定。

茲按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣及持有，乃被告林明松竟販賣之，是核被告林明松所為，其中附表一編號１號至３號部分，均係犯毒品危害防制條第四條第二項之販賣第二級毒品罪；

附表一編號４號部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；

附表一編號５號部分，係犯毒品危害防制條第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。

其各次販賣毒品前持有毒品海洛因或甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣毒品海洛因或甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又其所犯附表一編號５號所示之犯行，係同時販賣第一級毒品與第二級毒品予洪家榮，乃一行為觸犯一販賣第一級毒品罪與一販賣第二級毒品罪等二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

又其所犯附表一編號１號至５號所示五罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

四、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。

茲查：本件依前所述，被告林明松就其所犯如附表一編號１號至３號所示之販賣第二級毒品罪，均已於偵審中自白不諱，爰就其所犯如附表一編號１號至３號所示之犯行均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。

雖辯護意旨以被告林明松於警詢中業已供稱「（問：你如何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命？所使用的聯絡電話為何？交通工具？交易地點？）答：藥腳撥打我所使用門號0000000000，由我指定交易地點，再由我將毒品送至交易地點與藥腳交易」等語明確，足見其於警詢中已概括坦承確有涉犯販賣海洛因之犯行。

至於其嗣後於警偵訊中否認有販賣海洛因予林湘娜、洪家榮二人之犯行，應係事隔三、四個月之久，因而誤記或遺忘所致，尚難因此即遽認被告於警詢中並未自白販賣海洛因之犯行，茲被告既已於原審及本院審理時坦承附表一編號４號至５號所示之犯行，則被告所犯附表一編號４號至５號所示之犯行，自應認有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用等語為被告林明松辯護。

經查：被告林明松於警詢中固供稱「（問：你如何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命？所使用的聯絡電話為何？交通工具？交易地點？）答：藥腳撥打我所使用門號0000000000，由我指定交易地點，再由我將毒品送至交易地點與藥腳交易」等語（見警字第787號卷第2頁反面筆錄），惟承辦員警隨後提示如附表二編號４號及５號所示之通訊監察譯文供被告林明松閱覽，並具體詢問被告上開通話內容是否係林湘娜、洪家榮二人向被告聯絡購買毒品之內容及詢問被告如何解釋林湘娜、洪家榮二人於警詢中均指稱向被告購買毒品時，被告則分別供稱「是我跟林湘娜的對話。

林湘娜要我幫她載她兒子去買東西。

我沒有販賣毒品給林湘娜，我無法解釋為何林湘娜指稱我販賣毒品」、「是我跟洪家榮之對話，洪家榮要跟我索討舌下錠，不是要向我購毒。

我沒有販賣毒品給洪家榮。

我無法解釋為何洪家榮指稱我販賣毒品」等語（見警字第787號卷第3頁筆錄），嗣於檢察官訊問時亦分別供稱「（提示附表二編號４號所示譯文，問：是你與何人通話？是何意？）答：林湘娜叫我載她去找她小孩」、「（提示附表二編號５號所示譯文，問：是你與何人通話？是何意？）答：洪家榮說他嗜藥，要來跟我拿舌下錠，我們約在我○○鄉租屋處（○○水利處台十七線與雲一五六線路口附近），洪家榮騎機車過來」等語（見偵字第3632號卷第24頁筆錄），足見被告於警偵訊中已明確否認曾於附表一編號４號至５號所示之時間販賣海洛因及甲基安非他命予林湘娜、洪家榮二人之事實，應堪認定。

是本件縱認被告於警詢中曾概括坦承販賣海洛因犯行，惟亦難因此即遽認其於警詢中就附表一編號４號至５號所示之犯行業已自白不諱，堪認被告於警偵訊中就附表一編號４號至５號所示之犯行並未自白，辯護意旨以上開理由認被告此部分犯行，亦有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用等語，應屬無據，應不足採，爰未就被告所犯如附表一編號４號至５號所示之犯行適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，併予敘明。

又查：本件並非因被告林明松供稱其毒品係向連振雄所購買，因而查獲連振雄販賣毒品犯行乙節，有彰化縣警察局中華民國106年2月17日彰警刑字第1060011302號函與檢送之通訊監察書、電話附表、刑事案件報告書及臺灣雲林地方法院檢察署中華民國106年3月8日雲檢銘公105偵4671字第6566號函各一份在卷可稽（附於原審卷第223頁至第229頁及第 231頁），足見本件並未因被告林明松之供述，而查獲其毒品來源之事實，應堪認定，爰未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕被告其刑，亦併予敘明。

五、又按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之由來。

是立法理由中亦指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

即最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦認「刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減」等語。

是本院審酌被告係因一時貪念，未能權衡利害輕重，致觸犯法定刑最輕本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品之重罪，惟其二次販賣第一級毒品之金額分別為新台幣（以下同）二千元及二萬二千二（包括部分係甲基安非他命之價款），足見其各次販賣毒品海洛因之數量及金額不多，所獲利益十分有限，且其販賣之期間僅二日，販賣之次數共二次，販賣之對象亦僅二人，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，顯有差別，此外考量被告自身亦有施用毒品之惡習，其係因購買毒品所費不貲，始鋌而走險致觸犯本件販賣第一級毒品之重罪，另被告雖於警偵訊時否認此部分犯行，惟於原審及本院審理時均坦承此部分犯行，因而已減少許多司法資源之浪費，衡情此類犯罪，若科以最低度刑無期徒刑，其結果應有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其此部分犯罪之情狀顯可憫恕，爰就其所犯如附表一編號４號至５號所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第五十九條之規定減輕其刑。

至於被告所犯之如附表一編１號至３號所示之販賣第二級毒品罪部分，因該罪之法定最低度刑為有期徒刑七年，而本件此部分犯行並無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分即予宣告法定最低度刑七年，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，尤以被告所犯此部分犯行，經適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，更無若科以最低度刑有期徒刑三年六月，猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，揆諸前開說明，其所犯此部分犯行自均難謂有刑法第五十九條之適用，爰未就被告所犯如附表一編號１號至３號所示犯行，另依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。

六、原審以被告林明松所犯如附表一編號１號至５號所示之犯行，罪證均已明確，因而適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項，修正後毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款、第五十五條、第五十九條、修正後刑法第二條第二項、第三十八條第四項、第三十八條之一第一項前段、第三項、第四十條之二第一項之規定，於審酌被告先前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品之前案紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其素行非佳，復無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命、海洛因對於國民身體健康之戕害甚鉅，仍販賣第一、二級毒品予他人，致助長國內施用毒品之歪風，並因施用毒品而散盡家財，連累家人，或為購買毒品甚至鋌而走險，足見其犯罪結果嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟念及被告販賣毒品所獲得之不法利益尚非鉅大，且於審判中均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之教育程度為國小畢業，從事粗工之工作，日薪約一千二百元，已離婚，有兩位女兒及其他一切情狀後，就被告所犯如附表一編號１號至５號所示之罪，分別量處如附表一編號１號至５號「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並敘明：㈠不詳廠牌之門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一張），係供被告犯如附表一編號１號至５號所示之販賣毒品罪聯絡之用，雖未扣案，仍應依新修正刑法第二條第二項、第三十八條第四項及新修正毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於其所犯上開各罪罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告所犯如附表一編號１號至２號及４號至５號所示之販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應依新修正刑法第二條第二項及第三十八條之一第一項、第三項之規定，於其所犯上開罪刑項下分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，另以被告所犯如附表一編號１號至５號所示之五罪，因合於數罪併罰之規定，爰定其應執行刑為有期徒刑十六年六月，並就沒收部分諭知併執行之。

經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另所量定之執行刑亦未逾刑法第五十一條第五款所定範圍，或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形，此外本院審酌被告於本院審理時供稱伊僅就讀國中一年，從事油漆工之工作，每月收入約二、三萬元，小孩二人均由前妻扶養，伊每月負擔扶養費一至二萬元，母親已過世，與父親及三哥同住，家庭經濟狀況普通，身體狀況正常，於本院審理時仍坦承全部犯行，犯罪後態度尚稱良好，其所侵害之法益係單一之社會法益，罪質相同，犯罪次數共五次，且各次犯罪時間相近，原審所定執行刑已足使被告在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑及執行刑，足見原審所為刑之宣告及執行刑之量定亦稱允當。

雖檢察官上訴意旨以：㈠被告所犯附表一編號４號至５號所示之犯行，其販賣毒品之金額及數量，顯難認係「零星小額」之販賣情形，且被告於警偵訊中均否認有此部分犯行，其犯罪後態度難認良好，況被告於民國一０四年十一月二十六日起至同年十二月三十日止之期間，另涉犯轉讓海洛因三次予林湘娜及販賣甲基安非他命一次予許友議等犯行，此有台灣雲林地方法院一０五年度訴字第三二八號刑事判決一紙在卷可稽，足見本件難認被告所犯附表一編號４號至５號所示之犯行，有情輕法重而過苛之情形，原審此部分判決適有法則顯有不當。

㈡本件被告販賣毒品之次數達五次之多，販賣之對象廣及五人，且另案中復轉讓海洛因及販賣甲基安非他命予林湘娜、許友議二人，足認其犯行已嚴重擾亂國家藉由毒品危害防制條例所形塑之「禁止販賣第一、二級毒品」之既有法秩序與行為規範，所為誠值譴責，且犯罪結果不僅有增強購買或收受毒品者對施用毒品之依賴性、成癮性之疑慮，復有堅定其等施用毒品之意念，而使其等陷於「購買毒品後，施用毒品以滿足毒癮，毒癮發作後，再購買毒品解除毒癮」之惡性循環，終至人格墮落，而具道德非難性。

甚且，購買、施用毒品者尚可能為籌措資金，以致鋌而走險，製造後續犯罪及社會問題，而使社群全體感到惶恐不安，況原審亦認「被告所為助長國內施用毒品之歪風，並因施用毒品而散盡家財，連累家人，或為購買毒品甚至鋌而走險，足見其犯罪結果嚴重危害社會治安，本應予以嚴懲」等語，堪認被告犯行非輕，參酌社會常情，一般民眾亦期待多次販毒者受法院科以合理、符合正義之處罰，是就被告之行為整體觀之，應予以較高之非難評價，於定數罪併罰之執行刑時，實不宜與各罪所處合併刑期顯不相當，始符公平正義原則。

復酌以被告以行動電話作為毒品交易之聯絡工具，足見其各次販毒行為顯難謂僅係偶發之犯罪，乃原審就被告所犯五次犯行本應合計宣告有期徒刑四十二年六月，竟僅定應執行刑為有期徒刑十六年六月，差距高達二十六年之多，比例僅占約38％，另原審就附表一編號５號所示之犯行既已宣告有期徒刑十六年二月，顯見原審就其餘四次犯行之評價則僅各為一個月之有期徒刑，此種定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕，應難收懲儆之效，亦有違比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部界限支配，顯屬輕重失衡，其執行刑之量定，有重為審酌之必要。

－等為由，因而提起本件上訴。

惟查：按刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，即不得任意指摘為違法。

本件原審認定被告所犯如附表一編號４號至５號所示之販賣第一級毒品犯行，應有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，其所為裁量權之行使，經核本諸罪刑相當原則、比例原則及公平原則等綜合判斷，均難謂有何濫用職權或違法、恣意、架空法定刑期或有礙公平正義之維護等情形，即便審酌檢察官上訴意旨㈠所載事由，亦難謂其裁量權之行使有何不當或違法，是檢察官上訴意旨以上開㈠所載理由指摘原審就被告所犯如附表一編號４號至５號所示之販賣第一級毒品犯行，適用刑法第五十九條之規定減輕被告其刑為不當，自難謂有理由。

次查：按關於執行刑之量定，亦屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘就被告所犯數罪於刑法第五十一條各款所定範圍之內量定其應執行之刑，於客觀上無逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限者，即不得任意指摘為違法。

另刑法第五十一條第五款「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」之規定，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量所採之刑事政策，於裁量時除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，應考量各別刑罰規範之目的、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向及其他因素而為妥適之裁量，俾使其結果符合刑罰之公平性。

本件審酌被告所犯數罪，均係經警查獲前，藉由該機會未消失之狀態而為，且所犯數罪之犯罪態樣、手段及侵害法益均相同、犯罪之次數共五次、犯罪之期間共九日，各次犯罪時間相近、未曾遭發覺犯行後仍未停止犯罪、原審所定執行刑有期徒刑十六年六月已足使被告在監接受教化而得期待其日後不再為此種犯罪，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等因素後，認原審就被告所犯如附表一編號１號至５號所示五罪，定應執行刑為有期徒刑十六年六月，經核所為執行刑之量定與刑法第五十一條第五款之規定無違，且符合刑罰之公平性，足見原審所為執行刑量定之職權行使，於客觀上難謂有何違反比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，或逾越法律所規定之範圍，揆諸前開說明，自不得任意指摘為違法，是檢察官上訴意旨以上開㈡所載理由指摘原審就被告所犯如附表一編號１號至５號所示之犯行，定應執行刑為有期徒刑十六年六月為不當，自亦難謂有理由。

是綜上所述，被告上訴意旨或請求從輕量刑，或認其所犯如附表一編號４號至５號所示之犯行亦有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用，因而指摘原判決不當；

另檢察官上訴意旨或認被告所犯如附表一編號４號至５號所示之犯行，應無刑法第五十九條減輕其刑之適用，或認被告所犯如附表一編號１號至５號所示五罪所定之應執行刑顯屬過輕，因而指摘原判決不當，依前所述，均無理由，其等上訴均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
參考條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

附表一：
┌─┬───┬────┬───────────────────┬───────┐
│編│      │時間、地│  犯        罪        事        實    │              │
│  │購買者│點及毒品├───────────────────┤宣告刑及沒收  │
│號│      │種類    │  證        據        名        稱    │              │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│１│許友議│105年3月│林明松基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│林明松販賣第二│
│  │      │03日20時│營利之犯意，於附表二通訊監察譯文編號１│級毒品，處有期│
│  │      │10分01秒│號所示之時間，以其所有之門號為00000000│徒刑參年捌月。│
│  │      │許之通話│00號之行動電話與許友議持用之門號為0000│未扣案之不詳廠│
│  │      │結束後不│000000號之行動電話聯絡後，於左列時地，│牌之行動電話壹│
│  │      │久      │將第二級毒品甲基安非他命一包，以新台幣│支（含門號0000│
│  │      ├────┤（以下同）五百元之代價販賣予許友議，並│000000號晶片卡│
│  │      │雲林縣○│於取得許友議所交付之款項後，將上開毒品│壹張）沒收之，│
│  │      │○鄉林明│交予許友議而完成交易。計販賣毒品所得共│於全部或一部不│
│  │      │松租屋處│五百元（按即原審判決附表一編號１號所示│能沒收或不宜執│
│  │      │外      │之犯行）。                            │行沒收時，追徵│
│  │      ├────┼───────────────────┤其價額；未扣案│
│  │      │甲基安非│1.臺灣雲林地方法院105年度聲監字第105號│之販賣第二級毒│
│  │      │他命    │  通訊監察書及電話附表各1份(附於警字第│品所得新臺幣伍│
│  │      │        │  787號卷第40頁;監聽期間:自105年02月27│佰元沒收之，於│
│  │      │        │  日10時起至105年03月21日10時止;監聽電│全部或一部不能│
│  │      │        │  話:0000000000號)。                  │沒收或不宜執行│
│  │      │        │2.林明松與許友議之通訊監察譯文1份(附於│沒收時，追徵其│
│  │      │        │  警字第723號卷第3頁反面)。           │價額。        │
│  │      │        │3.許友議之臺灣高等法院被告前案紀錄表 1│              │
│  │      │        │  份(附於原審卷第31頁至第37頁;許友議有│              │
│  │      │        │  施用毒品觀察勒戒之紀錄)。           │              │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│２│丁大偉│105年3月│林明松基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│林明松販賣第二│
│  │      │08日下午│營利之犯意，於附表二通訊監察譯文編號２│級毒品，處有期│
│  │      │07時30分│號所示之時間，以其所有之門號為00000000│徒刑參年捌月。│
│  │      │許      │00號之行動電話與丁大偉持用之門號為0000│未扣案之不詳廠│
│  │      ├────┤000000號之行動電話聯絡後，於左列時地，│牌之行動電話壹│
│  │      │雲林縣○│將第二級毒品甲基安非他命一包，以一千元│支（含門號0000│
│  │      │○鄉○○│之代價販賣予丁大偉，並於取得丁大偉所交│000000號晶片卡│
│  │      │夜市旁之│付之款項後，將上開毒品交予丁大偉而完成│壹張）沒收之，│
│  │      │7-11超商│交易。計販賣毒品所得共一千元（按即原審│於全部或一部不│
│  │      │前      │判決附表一編號２號所示之犯行）。      │能沒收或不宜執│
│  │      ├────┼───────────────────┤行沒收時，追徵│
│  │      │甲基安非│1.臺灣雲林地方法院105年度聲監字第105號│其價額；未扣案│
│  │      │他命    │  通訊監察書及電話附表各1份(附於警字第│之販賣第二級毒│
│  │      │        │  787號卷第40頁;監聽期間:自105年02月27│品所得新臺幣壹│
│  │      │        │  日10時起至105年03月21日10時止;監聽電│仟元沒收之，於│
│  │      │        │  話:0000000000號)。                  │全部或一部不能│
│  │      │        │2.林明松與丁大偉之通訊監察譯文1份(附於│沒收或不宜執行│
│  │      │        │  警字723號卷第3頁反面)。             │沒收時，追徵其│
│  │      │        │3.丁大偉之臺灣高等法院被告前案紀錄表 1│價額。        │
│  │      │        │  份(附於原審卷第41頁至第45頁;丁大偉有│              │
│  │      │        │  施用毒品觀察勒戒之紀錄)。           │              │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│３│許明哲│105年3月│林明松基於販賣第二級毒品甲基安非他命以│林明松販賣第二│
│  │      │09日中午│營利之犯意，於附表二通訊監察譯文編號３│級毒品，處有期│
│  │      │12時40分│號所示之時間，以其所有之門號為00000000│徒刑參年捌月。│
│  │      │許      │00號之行動電話與許明哲持用之門號為0000│未扣案之不詳廠│
│  │      ├────┤000000號之行動電話聯絡後，於左列時地，│牌之行動電話壹│
│  │      │雲林縣○│將第二級毒品甲基安非他命一包，以一千元│支（含門號0000│
│  │      │○鄉林明│之代價販賣予許明哲，並將上開毒品交予許│000000號晶片卡│
│  │      │松租屋處│明哲而完成交易，惟許明哲迄今仍未將該購│壹張）沒收之，│
│  │      │外      │毒款項交予林明松（按即原審判決附表一編│於全部或一部不│
│  │      ├────┤號３號所示之犯行）。                  │能沒收或不宜執│
│  │      │甲基安非├───────────────────┤行沒收時，追徵│
│  │      │他命    │1.臺灣雲林地方法院105年度聲監字第105號│其價額。      │
│  │      │        │  通訊監察書及電話附表各1份(附於警字第│              │
│  │      │        │  787號卷第40頁;監聽期間:自105年02月27│              │
│  │      │        │  日10時起至105年03月21日10時止;監聽電│              │
│  │      │        │  話:0000000000號)。                  │              │
│  │      │        │2.林明松與許明哲之通訊監察譯文1份(附於│              │
│  │      │        │  警字第723號卷第3頁反面)。           │              │
│  │      │        │3.許明哲之臺灣高等法院被告前案紀錄表 1│              │
│  │      │        │  份(附於原審卷第49頁至第54頁;許明哲有│              │
│  │      │        │  施用毒品觀察勒戒之紀錄)。           │              │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│４│林湘娜│105年3月│林明松基於販賣第一級毒品海洛因以營利之│林明松販賣第一│
│  │      │01日14時│犯意，於附表二通訊監察譯文編號４號所示│級毒品，處有期│
│  │      │11分22秒│之時間，以其所有之門號為0000000000號之│徒刑拾伍年肆月│
│  │      │許之通話│行動電話與林湘娜持用之門號為0000000000│。未扣案之不詳│
│  │      │結束後不│號之行動電話聯絡後，於左列時地，將第一│廠牌之行動電話│
│  │      │久      │級毒品海洛因一包，以二千元之代價販賣予│壹支（含門號00│
│  │      ├────┤林湘娜，並於取得林湘娜所交付之款項後，│00000000號晶片│
│  │      │雲林縣○│將上開毒品交予林湘娜而完成交易。計販賣│卡壹張）沒收之│
│  │      │○鄉林明│毒品所得共二千元（按即原審判決附表一編│，於全部或一部│
│  │      │松租屋處│號４號所示之犯行）。                  │不能沒收或不宜│
│  │      │外      ├───────────────────┤執行沒收時，追│
│  │      ├────┤1.臺灣雲林地方法院105年度聲監字第105號│徵其價額；未扣│
│  │      │海洛因  │  通訊監察書及電話附表各1份(附於警字第│案之販賣第一級│
│  │      │        │  787號卷第40頁;監聽期間:自105年02月27│毒品所得新臺幣│
│  │      │        │  日10時起至105年03月21日10時止;監聽電│貳仟元沒收之，│
│  │      │        │  話:0000000000號)。                  │於全部或一部不│
│  │      │        │2.林明松與林湘娜之通訊監察譯文1份(附於│能沒收或不宜執│
│  │      │        │  警字第723號卷第3頁正面)。           │行沒收時，追徵│
│  │      │        │3.台灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（│其價額。      │
│  │      │        │  被告）尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科│              │
│  │      │        │  技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各 1份│              │
│  │      │        │  ( 附於警字第787號卷第31頁及第34頁;林│              │
│  │      │        │  湘娜之尿液呈甲基安非他命類及鴉片類陽│              │
│  │      │        │  性反應)。                           │              │
│  │      │        │4.林湘娜之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 │              │
│  │      │        │  份(附於原審卷第57頁至第69頁;林湘娜有│              │
│  │      │        │  施用毒品觀察勒戒之紀錄)。           │              │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│５│洪家榮│105年3月│林明松基於同時販賣第一級毒品海洛因及第│林明松販賣第一│
│  │      │02日19時│二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附│級毒品，處有期│
│  │      │零分25秒│表二通訊監察譯文編號５號所示之時間，以│徒刑拾陸年貳月│
│  │      │許之通話│其所有之門號為0000000000號之行動電話與│。未扣案之不詳│
│  │      │結束後不│洪家榮持用之門號為0000000000號之行動電│廠牌之行動電話│
│  │      │久      │話聯絡後，於左列時地，將第一級毒品海洛│壹支（含門號00│
│  │      ├────┤因及第二級毒品甲基安非他命各一包，以二│00000000號晶片│
│  │      │雲林縣○│萬二千元之代價販賣予洪家榮，並於取得洪│卡壹張）沒收之│
│  │      │○鄉林明│家榮所交付之款項後，將上開毒品交予洪家│，於全部或一部│
│  │      │松租屋處│榮而完成交易。計販賣毒品所得共二萬二千│不能沒收或不宜│
│  │      │外      │元（按即原審判決附表一編號５號所示之犯│執行沒收時，追│
│  │      ├────┤行）。                                │徵其價額；未扣│
│  │      │海洛因及├───────────────────┤案之販賣第一、│
│  │      │甲基安非│1.臺灣雲林地方法院105年度聲監字第105號│二級毒品所得新│
│  │      │他命    │  通訊監察書及電話附表各1份(附於警字第│臺幣貳萬貳仟元│
│  │      │        │  787號卷第40頁;監聽期間:自105年02月27│沒收之，於全部│
│  │      │        │  日10時起至105年03月21日10時止;監聽電│或一部不能沒收│
│  │      │        │  話:0000000000號)。                  │或不宜執行沒收│
│  │      │        │2.林明松與洪家榮之通訊監察譯文1份(附於│時，追徵其價額│
│  │      │        │  警字第723號卷第3頁正面)。           │。            │
│  │      │        │3.洪家榮之臺灣高等法院被告前案紀錄表 1│              │
│  │      │        │  份(附於原審卷第73頁至第77頁;洪家榮有│              │
│  │      │        │  施用毒品觀察勒戒之紀錄)。           │              │
└─┴───┴────┴───────────────────┴───────┘

附表二：通訊監察譯文
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐  
│編│時      間│監察對象  │方向│通話對象  │通    訊    內    容        │  
│號│          │          │    │          │                            │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│１│⑴        │0000000000│ ← │0000000000│B：喂你有在嘛               │
│  │105.3.3   │A：林明松 │    │B：許友議 │A：有                       │
│  │20:10:01  │          │    │          │B：還是你要過來             │
│  │          │          │    │          │A：要死了，我過去           │
│  │          │          │    │          │B：我過去                   │
│  │          │          │    │          │                            │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│２│⑴        │0000000000│ ← │0000000000│B：喂你在家裡嗎             │
│  │105.3.8   │A：林明松 │    │B：丁大偉 │A：有                       │
│  │19:14:37  │          │    │          │B：我等一下過去             │
│  │          │          │    │          │A：好                       │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│３│⑴        │0000000000│ ← │0000000000│A：喂                       │
│  │105.3.9   │A：林明松 │    │B：許明哲 │B：老大                     │
│  │12:17:20  │          │    │          │A：恩                       │
│  │          │          │    │          │B：可以過去找你嗎           │
│  │          │          │    │          │A：快來                     │
│  │          │          │    │          │B：我聽不懂                 │
│  │          │          │    │          │A：你來                     │
│  │          │          │    │          │B：只有我而已喔             │
│  │          │          │    │          │A：你來                     │
│  │          │          │    │          │B：好                       │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│４│⑴        │0000000000│ ← │0000000000│A：喂。                     │
│  │105.3.1   │A：林明松 │    │B：林湘娜 │B：兄（女生）               │
│  │13:24:18  │          │    │          │A：蛤                       │
│  │          │          │    │          │B：早點來，不然又晚上了。   │
│  │          │          │    │          │A：好等一下打給你。         │
│  │          │          │    │          │B：好                       │
│  ├─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│  │(2)       │0000000000│ ← │0000000000│【沒有接通】                │
│  │105.3.1   │A：林明松 │    │B：林湘娜 │                            │
│  │14:11:22  │          │    │          │                            │
├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤
│５│⑴        │0000000000│ ← │0000000000│A：喂                       │
│  │105.3.2   │A：林明松 │    │B：洪家榮 │B：我家榮，我過去找你好不好 │
│  │19:00:25  │          │    │          │A：恩                       │
│  │          │          │    │          │B：好                       │
└─┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘